Massenentlassung – Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern

Leitsätze

Der Gerichtshof der Europäischen Union wird gemäß Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Union (AEUV) um die Beantwortung der folgenden Fragen ersucht:

1. Ist Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (RL 98/59/EG) dahin auszulegen, dass zur Bestimmung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb tätigen Arbeitnehmer auf die Anzahl der im Zeitpunkt der Entlassung bei gewöhnlichem Geschäftsgang beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen ist?
   
   
2. Ist Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 RL 98/59/EG dahin auszulegen, dass bei der Bestimmung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Unternehmens tätigen Arbeitnehmer dort eingesetzte Leiharbeitnehmer mitzählen können?
   
   
   Sofern die zweite Frage bejaht wird:
   
   
3. Welche Voraussetzungen gelten für die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Bestimmung der Anzahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Unternehmens tätigen Arbeitnehmer?

Orientierungssätze

1. Der Senat meint, dass es zur Bestimmung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer i. S. von Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG weder auf eine Stichtags- noch auf eine Durchschnittsbetrachtung ankommt, sondern die Anzahl der bei gewöhnlichem Geschäftsgang beschäftigten Arbeitnehmer maßgeblich ist.
   
   
2. Demgegenüber erscheint es aus Sicht des Senats nicht ausgeschlossen, Leiharbeitnehmer (nur) bei der Bestimmung der Anzahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Unternehmens beschäftigten Arbeitnehmer i. S. von Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG mitzuzählen (sog. gespaltene Berücksichtigung).
   
   
3. Eine „gespaltene“ Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Anwendung von Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG hätte bei abstrakter Betrachtung ambivalente Auswirkungen auf die Stammbelegschaft des entleihenden Unternehmens. Sie wirkte sich teils zu deren Gunsten, teils zu ihren Lasten aus.
   
   
4. Der Senat hat den Gerichtshof der Europäischen Union im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 267 AEUV um die Klärung der vorstehenden Fragestellungen ersucht.

Auf die vollständige Begründung des Vorlagebeschlusses wird verwiesen.

BAG vom 16.11.2017 – 2 AZR 90/17 (A) –

Bernhard Faber

Richter am Arbeitsgericht Augsburg a. D.