Datenschutz in der COVID-19-Pandemie: Was gilt bei Befreiungen von der Maskenpflicht?

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Das neuartige Coronavirus (Sars-CoV-2) und die von ihm verursachte Krankheit COVID-19 beeinflussen seit gut einem Jahr den Lebensalltag der meisten Menschen. Die mit Sars-CoV-2 verbundenen Risiken haben zu einer „Aufrüstung“ des Infektionsschutzrechts geführt. Als ein „Standardinstrument“ ist nun die Maskenpflicht etabliert. Für manche Personen kann das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung auf Grund bestimmter Dispositionen oder Vorerkrankungen schädlich sein. Vor diesem Hintergrund sieht das geltende Recht Ausnahmen vor („Befreiung“). Menschen, die eine solche Befreiung für sich in Anspruch nehmen möchten, müssen regelmäßig ein Attest vorlegen können. Spätestens an dieser Stelle erlangt die Befreiung von der Maskenpflicht auch für das Datenschutzrecht Relevanz: Das Attest muss nämlich „irgendwer“ zur Kenntnis nehmen. Und das geht nicht ohne eine Verarbeitung von personenbezogenen (auch: Gesundheits-)Daten.

1. Wie ist die Maskenpflicht im bayerischen Recht geregelt?

Die Maskenpflicht gehört zu dem mittlerweile in § 28a Abs. 1 Infektionsschutzgesetz (IfSG) enthaltenen „Baukasten“ von Schutzmaßnahmen. Diese Schutzmaßnahmen greifen nicht von Gesetzes wegen ein, sondern müssen bei Eintritt der vorausgesetzten Gefahrensituation erst „aktiviert“ werden. Dies geschieht durch Anordnung im Einzelfall oder durch Allgemeinverfügung (§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG). Auch der Erlass einer Rechtsverordnung ist möglich (§ 32 Satz 1 IfSG). In Bayern regelt die Zwölfte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (12. BayIfSMV) Maskenpflichten für einzelne Lebenssituationen. Sie unterscheidet eine „einfache“ Maskenpflicht, eine Pflicht zum Tragen einer medizinischen Gesichtsmaske sowie eine FFP2-Maskenpflicht (vgl. § 1 Abs. 2 12. BayIfSMV). Die einfache Maskenpflicht gilt etwa für Schülerinnen und Schüler in der Schule, eine medizinische Gesichtsmaske müssen dort die Lehrkräfte tragen (vgl. § 18 Abs. 2 12. BayIfSMV). Die FFP2-Maskenpflicht trifft beispielsweise Kundinnen und Kunden im Einzelhandel (vgl. § 12 Abs. 1 Satz 4 Nr. 3 12. BayIfSMV). Obwohl eine Differenzierung verschiedener „Maskentypen“ in § 28a Abs. 1 IfSG nicht explizit angelegt ist, wird sie in der bayerischen Rechtsprechung als zulässig angesehen (näher Bayer. Verwaltungsgerichtshof, Beschl. vom 26. Januar 2021, 20 NE 21.171, BeckRS 2021, 796, Rn. 20 ff., abrufbar unter https://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2021-N-796).

2. Welche Regelungen bestehen hinsichtlich einer Befreiung von der Maskenpflicht?

Die Möglichkeit einer Befreiung ist für alle Formen der Maskenpflicht in § 1 Abs. 2 BayIfSMV geregelt. Dort heißt es:

„(2) 1Soweit in dieser Verordnung die Verpflichtung vorgesehen ist, eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen (Maskenpflicht) oder eine medizinische Gesichtsmaske zu tragen, gilt:

  1. Kinder sind bis zum sechsten Geburtstag von der Tragepflicht befreit;

  2. Personen, die glaubhaft machen können, dass ihnen das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung aufgrund einer Behinderung oder aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich oder unzumutbar ist, sind von der Trageverpflichtung befreit; die Glaubhaftmachung erfolgt bei gesundheitlichen Gründen insbesondere durch eine ärztliche Bescheinigung, die die fachlich-medizinische Beurteilung des Krankheitsbildes (Diagnose), den lateinischen Namen oder die Klassifizierung der Erkrankung nach ICD 10 sowie den Grund, warum sich hieraus eine Befreiung der Tragepflicht ergibt, enthält;

  3. das Abnehmen der Mund-Nasen-Bedeckung ist zulässig, solange es zu Identifikationszwecken oder zur Kommunikation mit Menschen mit Hörbehinderung oder aus sonstigen zwingenden Gründen erforderlich ist.

2Soweit in dieser Verordnung die Verpflichtung vorgesehen ist, eine FFP2-Maske oder eine Maske mit mindestens gleichwertigem genormten Standard zu tragen (FFP2-Maskenpflicht), gilt Satz 1 entsprechend mit der Maßgabe, dass Kinder zwischen dem sechsten und dem 15. Geburtstag nur eine Mund-Nasen-Bedeckung tragen müssen.“

Die Befreiungen nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 3 12. BayIfSMV sowie das für Kinder zwischen dem sechsten und dem 15. Geburtstag nach § 1 Abs. 2 Satz 2 12. BayIfSMV vorgesehene „Downgrading“ der FFP2- zur „einfachen“ Maskenpflicht bereiten in der Praxis keine größeren Schwierigkeiten. Dies gilt dagegen nicht für die von § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 12. BayIfSMV erfassten Konstellationen. Die Schwierigkeiten beruhen hier wesentlich darauf, dass die Regelung eine Befreiung kraft Gesetzes mit einer Pflicht zur Glaubhaftmachung verknüpft.

3. Wie funktioniert die Befreiungsregelung genau?

Die in § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 12. BayIfSMV vorgesehene Befreiung wirkt kraft Gesetzes, es ist also keine behördliche „Befreiungsentscheidung“ erforderlich. Voraussetzung für die Befreiungswirkung ist vielmehr, dass ein Befreiungsgrund – Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit des Tragens einer Mund-Nasen-Bedeckung aufgrund einer Behinderung oder aus gesundheitlichen Gründen vorliegt. Dies muss eine betroffene Person glaubhaft machen können (vgl. § 294 Abs. 1 ZPO). Wie im Fall anderer öffentlich-rechtlicher Verhaltenspflichten ist auch bei den – teilweise sogar bußgeldbewehrten – Maskenpflichten eine Kontrolle möglich. Dabei kann es auch um die Frage gehen, ob jemand die jeweilige Maskenpflicht ausnahmsweise nicht beachten muss.

4. Welche Anforderungen sind an die ärztliche Bescheinigung zu stellen?

Die ärztliche Bescheinigung muss nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 12. BayIfSMV zum einen „die fachlich-medizinische Beurteilung des Krankheitsbildes (Diagnose), den lateinischen Namen oder die Klassifizierung der Erkrankung nach ICD 10“ enthalten, andererseits „den Grund, warum sich hieraus eine Befreiung [von] der Tragepflicht ergibt“. Sie muss also zwei Fragen beantworten: „Was hat die betroffene Person?“ und weiterhin: „Warum muss dies zu einer Befreiung von der Maskenpflicht führen?“ Der Bayer. Verwaltungsgerichtshof hat sich zu den qualitativen Anforderungen die ärztliche Bescheinigung nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 12. BayIfSMV in Bezug auf das Schulverhältnis bereits mehrfach geäußert. Der Bayer. Landesbeauftragte für den Datenschutz fasst diese Rechtsprechung in seiner Aktuellen Kurz-Information 33 „Befreiung von der Maskenpflicht an bayerischen öffentlichen Schulen“ (https://www.datenschutz-bayern.de/datenschutzreform2018/aki33.html; Stand 8. März 2021) unter Nr. 1 wie folgt zusammen (die Fußnoten sind nicht wiedergegeben):

„Mit [den] Anforderungen [in § 1 Abs. 2 Nr. 2 12. BayIfSMV] greift der Gesetzgeber die bereits vor Inkrafttreten einer detaillierten Regelung ergangene Rechtsprechung auf. Danach musste das ärztliche Attest zum einen ‚nachvollziehbare Befundtatsachen sowie eine Diagnose‘ enthalten. Zum anderen musste es darlegen, welche Nachteile für die Schülerin oder den Schüler in der konkret relevanten Tragesituation zu erwarten sind. Eine bloße Aufzählung von Symptomen ergibt regelmäßig noch keine ‚tragfähige medizinische Diagnose, […] Bewertung des Gesundheitszustands […] oder […] Grunderkrankung‘. Eine Ärztin oder ein Arzt darf fehlende Angaben in einem von ihr oder ihm ausgestellten Attest ergänzen.

Erfüllt ein ärztliches Attest die gesetzlichen Anforderungen, ist es nur ausnahmsweise zur Glaubhaftmachung ungeeignet. Das gilt insbesondere dann, wenn sich aus dem Attest selbst oder aus Begleitumständen ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit ergeben. Das kann etwa der Fall sein, wenn

  • das Attest erkennbar ohne persönliche Untersuchung erstellt wurde; dafür kann insbesondere ein entfernt gelegener Praxisort sprechen,
  • identische Atteste zu mehreren Schülerinnen und Schülern vorliegen,
  • Anhaltspunkte dafür sprechen, dass das Attest von sachfremden Gründen getragen ist, oder
  • andere Anzeichen auf ein ‚Gefälligkeitsattest‘ hindeuten.“

Diese Grundsätze können auch außerhalb des Schulverhältnisses herangezogen werden.

5. Kann die Glaubhaftmachung anders als durch eine ärztliche Bescheinigung geleistet werden?

Die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung bildet den Regelfall der Glaubhaftmachung (§ 1 Abs. 2 Nr. 2 Halbsatz 2 12. BayIfSMV: „insbesondere“). Ein alternatives Mittel der Glaubhaftmachung muss geeignet sein, den Befreiungsgrund gegenüber einem Kontrollberechtigten mit vergleichbarer Gewähr der Richtigkeit darzulegen. In Betracht kann etwa ein Hinweis der betroffenen Person auf Unterlagen kommen, die dem Kontrollberechtigten vorliegen und die erforderlichen Informationen enthalten.

6. Wer darf denn die Einhaltung von Maskenpflichten kontrollieren?

Das Gesetz legt für die meisten Maskenpflichten die Kontrollberechtigten nicht näher fest. Allerdings setzt die in § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 12. BayIfSMV angesprochene Glaubhaftmachung stets ein „Gegenüber“ voraus. Damit wird auf Kontrollberechtigte verwiesen. Der Bayer. Verwaltungsgerichtshof hat zutreffend darauf hingewiesen, dass „die Verpflichtung zur Glaubhaftmachung eines Befreiungstatbestands ausschließlich gegenüber den für den Vollzug des Infektionsschutzrechts zuständigen Behörden [gilt]“ (BayVGH, Beschl. vom 1. Februar 2021, 20 NE 21.172, BeckRS 2021, 1835, Rn. 4).

Zuständig sind in erster Linie die Kreisverwaltungsbehörden (vgl. § 65 Satz 1 ZustV). Einzubeziehen in den Kreis der Kontrollberechtigten sind jedoch auch andere Stellen, die bei einer bestimmten Maskenpflicht in die Verwirklichung der infektionsschutzrechtlichen Vorgaben eingebunden sind. Es kann sich insbesondere um Stellen handeln, welche die betreffende Maskenpflicht durchzusetzen und/oder mögliche Verstöße zu sanktionieren haben.

Allgemein ist neben der Kreisverwaltungsbehörde die Polizei kontrollberechtigt, da sie nach Art. 2 Abs. 1 PAG die Aufgabe hat, Gefahren für die öffentliche Sicherheit abzuwehren. Ein Grundelement der öffentlichen Sicherheit ist die Unversehrtheit der Rechtsordnung, zu der auch öffentlich-rechtliche Verhaltenspflichten zählen. Zu diesen Pflichten gehört auch die Vorgabe, in bestimmten Situationen eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, und zwar unabhängig davon, ob im Einzelfall ein Bußgeldtatbestand eingreift. Kontrollberechtigt sind (auf dem Schulgelände) ferner die bayerischen öffentlichen Schulen hinsichtlich der Maskenpflicht aus § 18 Abs. 2 Satz 1 12. BayIfSMV (vgl. etwa BayVGH, Beschl. vom 10. Dezember 2020, 20 CE 20.2868, BeckRS 2020, 35627, Rn. 12, https://www.gesetze-bayern.de/Content/Document/Y-300-Z-BECKRS-B-2020-N-35627). Die Schulen haben nicht nur die Aufgabe, die dort bestehenden Verhaltenspflichten – darunter die Maskenpflicht – durchzusetzen, sondern mit § 18 Abs. 2 Satz 3 12. BayIfSMV und Art. 86 BayEUG auch die dafür erforderlichen Befugnisse.

Im Rahmen einer Kontrolle verarbeiten die zuständigen Behörden unweigerlich personenbezogene (Gesundheits-)Daten, wenn eine Person eine Befreiung von der Maskenpflicht geltend macht. Eine öffentliche Stelle benötigt insofern eine datenschutzrechtliche Verarbeitungsbefugnis im Sinne von Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 Buchst. e, Abs. 3 Satz 1 Buchst. b DSGVO. Für die Kreisverwaltungsbehörde kommt Art. 4 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BayDSG in Betracht. Soweit die Polizei nicht zur Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit tätig wird, steht ihr die Befugnis aus Art. 32 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Art. 30 Abs. 2 PAG zur Verfügung. Die öffentlichen Schulen können auf Art. 85 Abs. 1 Satz 1 BayEUG i. V. m. §§ 1 und 18 12. BayIfSMV zurückgreifen. Besondere Vorschriften sind zu beachten, wenn es um die Ahndung einer Ordnungswidrigkeit „Verstoß gegen die Maskenpflicht“ geht (vgl. § 29 12.BayIfSMV): In diesem Fall sind die einschlägigen Vorschriften des Ordnungswidrigkeitenrechts in § 46 Abs. 1, § 53 Abs. 1 OWiG, § 163 Abs. 2 Satz 2 StPO sowie § 500 Abs. 1 StPO i. V. m. § 48 BDSG maßgeblich.

Demgegenüber zählen etwa Handels- und Dienstleistungsbetriebe nicht zu den Kontrollberechtigten für die dort von Kundinnen und Kunden nach § 12 Abs. 1 Satz 4 Nr. 3 Var. 2 12. BayIfSMV zu beachtende FFP2-Maskenpflicht. Diese Unternehmen haben weder die Maskenpflicht durchzusetzen noch mögliche Verstöße zu sanktionieren. Betreten Personen ohne eine vorgeschriebene Mund-Nasen-Bedeckung ihre Räumlichkeiten, können Handels- und Dienstleistungsbetriebe auf die Verpflichtung hinweisen. Wird dem Hinweis nicht entsprochen, können sie von ihrem Hausrecht Gebrauch machen. Verlässt eine Kundin oder ein Kunde die betreffenden Räumlichkeiten nicht, können sie die Polizei hinzuziehen. Personen, die einen Befreiungsgrund nach § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 12. BayIfSMV geltend machen können, bleibt gleichwohl unbenommen, freiwillig eine ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Betriebsinhaberinnen, Betriebsinhaber oder ihre hausrechtsberechtigten Beschäftigten dürfen dann in die Bescheinigung auch Einsicht nehmen (zu weiteren Einzelheiten Bayer. Landesamt für Datenschutzaufsicht, Datenschutz im Zusammenhang mit der Befreiung vom Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung, Stand: 10. März 2021, https://www.lda.bayern.de/media/veroeffentlichungen/20210310_Befreiung_MNB.pdf).

7. Dürfen Kontrollberechtigte eine ärztliche Bescheinigung speichern?

Mitunter mag das Bedürfnis entstehen, das Ergebnis der Einsicht in eine ärztliche Bescheinigung oder sogar deren Inhalt auf Dauer festzuhalten. Das Festhalten ist datenschutzrechtlich eine Speicherung, gleich ob die Bescheinigung kopiert, eingescannt oder ihrem wesentlichen Inhalt nach notiert („abgeschrieben“) wird. Eine solche Speicherung bedarf einer Rechtsgrundlage.

In diesem Rahmen ist insbesondere an den datenschutzrechtlichen Erforderlichkeitsmaßstab zu denken. Hier kommt es entscheidend auf den Kontrollanlass an: So kann im Schulverhältnis – auch auf Grund besonderer fachrechtlicher Vorgaben – die Aufbewahrung einer vorgelegten ärztlichen Bescheinigung zulässig sein, weil sich die betreffende Schülerin oder der betreffende Schüler regelmäßig auf dem Schulgelände aufhält und am Unterricht teilnimmt (näher dazu der Bayer. Landesbeauftragte für den Datenschutz in seiner Aktuellen Kurz-Information 33 „Befreiung von der Maskenpflicht an bayerischen öffentlichen Schulen“ unter Nr. 2). Demgegenüber wird nach einer polizeilichen Kontrolle in einer „maskenpflichtigen“ Fußgängerzone die Dokumentation einer vorgelegten, anforderungsgerechten Bescheinigung regelmäßig nicht erforderlich sein, weil die jeweilige Passantin oder der jeweilige Passant zum staatlichen „Gegenüber“ nicht in einem besonderen Rechtsverhältnis steht und es sich um eine einmalige Kontrollsituation handelt. Die Polizei wäre auch nicht befugt, eine „Attestdatenbank“ anzulegen. Entsprechendes gilt für andere Kontrollberechtigte.

8. Wäre eine datenschutzfreundlichere Regelung möglich?

Als ein aus Datenschutzsicht schonenderer Regelungsansatz käme insbesondere ein Befreiungsverfahren in Betracht: Die betroffene Person hätte bei der zuständigen Behörde des öffentlichen Gesundheitsdienstes die Feststellung einer Befreiung von der Maskenpflicht zu beantragen. Die Behörde würde auf Grund eigener Sachkunde oder unter Hinzuziehung externen Sachverstands prüfen, ob ein Befreiungsgrund – Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit des Tragens einer Mund-Nasen-Bedeckung aufgrund einer Behinderung oder aus gesundheitlichen Gründen – vorliegt und gegebenenfalls eine entsprechende Feststellung zu treffen. Diese Feststellung könnte in einem „Befreiungsausweis“ festgehalten werden. Dieses Dokument könnte Kontrollberechtigten vorgelegt werden. Diese würden so erfahren, dass die zuständige Behörde das Vorliegen eines Befreiungsgrunds festgestellt hat, nicht jedoch, auf welchen (Gesundheits-)Daten diese Feststellung beruht. Der Weg zu einer solchen gesetzlichen Regelung war wohl aus Gründen der Ressourcenknappheit bisher verschlossen. Bedenkenswert ist jedoch auch die in Brandenburg gefundene Regelungslösung, die zur Verwendung gegenüber nichtöffentlichen Stellen eine ärztliche Bescheinigung ohne Detailangaben zulässt (§ 2 Abs. 3 Satz 2 7. SARS-CoV-2-EindV): „Das ärztliche Zeugnis […] muss mindestens den vollständigen Namen und das Geburtsdatum enthalten; im Falle der Vorlage bei Behörden oder Gerichten muss es zusätzlich konkrete Angaben beinhalten, warum die betroffene Person von der Tragepflicht befreit ist.“

Dr. Kai Engelbrecht
Mitautor Datenschutz in Bayern

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