BEM – Nachweis des Versuchs der Durchführung – Konsequenzen fehlenden Versuchs – Zugang Einwurfeinschreiben – Scan-Verfahren

BAG, Urteil vom 7. Mai 2026 – 2 AZR 184/25

Orientierungssätze

• (red.) Die krankheitsbedingte Kündigung ist nur wirksam, wenn ihr ein vergebliches bEM vorangegangen ist oder der Arbeitgeber nachweisen kann, dass ein bEM erfolglos geblieben wäre.

• (red.) Nach dem von der Post bei Einwurfeinschreiben im Oktober 2023 angewandten Scan-Verfahren besteht kein Anscheinsbeweis für einen Zugang des in diesem Verfahren übermittelten Schreibens. Zwischenzeitlich soll das Verfahren geändert worden sein.

Steinherr † / Sponer † / Donath / Kapitza † / Wollensak

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Der Fall

Der Kläger ist bei einem öffentlichen Arbeitgeber seit 2015 beschäftigt. Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen, auf wiederholte krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützte Kündigung vom 15. Dezember 2023. In den drei Jahren vor dieser Kündigung war der Kläger an 40, 75 bzw. 37 Arbeitstagen arbeitsunfähig aufgrund von Krankheiten erkrankt, bei denen eine Wiederholungsgefahr besteht. Hinzu kamen weitere, auf einmaligen Ursachen beruhende Fehltage.

Die Beklagte lud den Kläger zwischen Januar 2020 und April 2023 insgesamt fünf Mal zu einem betrieblichen Eingliederungsmanagement (bEM). Nur die vierte Einladung vom August 2022 führte zu einem Gespräch. Auf die fünfte Einladung vom April 2023 reagierte der Kläger nicht. Im Anschluss an diese Einladung war der Kläger von Mai bis Oktober erneut an 30,23 Arbeitstagen und damit länger als sechs Wochen arbeitsunfähig.

Mit Einwurfeinschreiben vom 11. Oktober 2023 lud die Beklagte den Kläger zum sechsten Mal zu einem bEM. Ob der Kläger dieses Schreiben erhalten hat, ist streitig geblieben.

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Die Entscheidung

Die fristgerecht erhobene Kündigungsschutzklage hatte Erfolg, weil der Beklagten der Nachweis des Zugangs des Schreibens vom 11. Oktober 2023 nicht gelungen war. Sie konnte auch nicht nachweisen, dass ein weiteres bEM nutzlos gewesen wäre. Sie hatte daher „vorschnell“ gekündigt. Die Kündigung vom 15. Dezember 2023 war unverhältnismäßig und deshalb gem. § 1 KSchG ungerechtfertigt.

1. Die Bedeutung des bEM für die Wirksamkeit einer krankheitsbedingten Kündigung

Das BAG referiert zunächst geradezu schulmäßig, dass und warum vor einer wirksamen krankheitsbedingten Kündigung grundsätzlich ein bEM durchzuführen ist. Das gesamte Kündigungsrecht des Kündigungsschutzgesetzes ist davon getragen, dass eine Kündigung verhältnismäßig sein muss, um das Arbeitsverhältnis beenden zu können. Darum muss auch vor jeder krankheitsbedingten Kündigung geprüft und ausgeschlossen werden, dass andere, d. h. mildere Maßnahmen als die Kündigung die durch die Fehlzeiten entstandene Störung des Arbeitsverhältnisses beseitigen können. Das bEM ist kein solch milderes Mittel. Allerdings sollen mit seiner Hilfe mildere Mittel entwickelt werden. Das können z. B. die Umsetzung des Arbeitnehmers auf einen leidensgerecht(er)en Arbeitsplatz, Therapiemöglichkeiten oder technische Unterstützungen seien.

Führt der Arbeitgeber kein bEM durch, muss er beweisen, dass das bEM nicht dazu hätte beitragen können, die Arbeitsunfähigkeitszeiten zumindest zu verringern, also „nutzlos“ gewesen wäre. Um dieser Beweislast zu genügen, muss der Arbeitgeber darlegen und bei Bestreiten beweisen, dass es keinerlei alternative, zu geringeren Fehlzeiten führende Beschäftigungsmöglichkeiten gegeben hätte oder alle denkbaren, ihm zuzumutenden Maßnahmen keine Verringerung der Fehlzeiten zur Folge gehabt hätten. Dass ihm dieser Nachweis selten gelingen wird, liegt auf der Hand. Die Würdigung, ob der Nachweis gelungen ist, ist eine Domäne der Tatsacheninstanzen. Das BAG überprüft deren Würdigungen nur auf ihre Widerspruchsfreiheit und Vereinbarkeit mit Denkgesetzen und Rechtssätzen.

Den Arbeitgeber trifft die Initiativlast für das bEM. Dabei muss er ein neues bEM auch immer dann initiieren, wenn der Arbeitnehmer an einem früheren Versuch, ein solches Verfahren durchzuführen, nicht mitgewirkt hat und es dann innerhalb eines Jahres wieder zu Fehlzeiten von mehr als sechs Wochen gekommen ist. Treten die Fehlzeiten wie im vorliegenden Fall schon kurz nach dem letzten Versuch zu einem bEM gehäuft auf, so dass schon nach wenigen Monaten die „Schallgrenze“ von sechs Wochen überschritten ist, und will der Arbeitgeber deshalb kündigen, muss er das bEM initiieren, obwohl der Jahreszeitraum noch nicht verstrichen ist. Darauf, dass der Arbeitnehmer wie der Kläger des vorliegenden Falls „mauert“ und auf die Versuche eines bEMs weit überwiegend nicht reagiert, kann sich der Arbeitgeber nicht ohne Weiteres zurückziehen. Das BAG weist kurz und knapp darauf hin, dass sich die ablehnende Haltung des Arbeitnehmers allein durch die weiteren Fehlzeiten geändert haben kann. Allerdings wird die Chance des Arbeitgebers, das Tatsachengericht davon zu überzeugen, dass ein weiteres bEM nutzlos gewesen wäre, weil der Arbeitnehmer an diesem wieder nicht mitgewirkt hätte, insbesondere z. B. Therapiemöglichkeiten nicht wahrgenommen hätte, mit der zunehmenden Zahl vergeblich gebliebener bEMs steigen. Der Beklagten war das nicht gelungen.

2. Zugang von nachweispflichtigen Schreiben per Einwurfeinschreiben im Scan-Verfahren

Dreh- und Angelpunkt des Schicksals der Kündigung war damit, ob dem Kläger die sechste Einladung der Beklagten zu einem bEM vom 11. Oktober 2023 zugegangen war. Das musste die Beklagte beweisen. Da die Vernehmung des Zustellers nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Würdigung des LAG den Zugang nicht nachgewiesen hatte (dieser hatte wenig erstaunlich keinerlei Erinnerung an den konkreten Vorgang und konnte nicht einmal seine übliche Verfahrensweise schildern), hätte die Beklagte den Nachweis nur führen können, wenn zu ihren Gunsten der sog. „Anscheinsbeweis“ gestritten hätte. Darunter versteht man das Vorliegen eines Geschehensablaufs, der so typisch ist, dass auf ein bestimmtes Ergebnis geschlossen werden kann.

Das wäre beim streitigen Schreiben der Fall gewesen, wenn das Einhalten des von der Post vorgegebenen Verfahrens für das Einwurf-Einschreiben mit einer sehr großen Wahrscheinlichkeit darauf hätte schließen lassen, dass das Schreiben tatsächlich in den Briefkasten des Klägers geworfen worden und damit diesem zugegangen war.

Das Einwurf-Einschreiben war im sog. „Scan-Verfahren“ verschickt worden. Im Oktober 2023 bestanden dafür folgende Vorgaben der Post: Der Zusteller vergewissert sich, dass der Name des Empfängers am Hausbriefkasten, vor dem der Zusteller steht, angebracht ist. Er scannt dann einen Strichcode von dem vom Absender auf dem Brief angebrachten Aufkleber und damit die Einlieferungsnummer des Einschreibens ab, unterschreibt auf dem Eingabefeld seines Scanners den Text: „Ich habe o. g. Sendung dem Empfangsberechtigten übergeben bzw. das Einschreiben Einwurf in die Empfangsvorrichtung des Empfängers gelegt“. Datum und Einlieferungsnummer werden im Scanner System hinterlegt und an das Trackingsystem der Deutschen Post AG übertragen. Sodann beendet der Zusteller den Systemvorgang im Scanner und wirft erst dann das Schreiben ein.

Dieser Ablauf ist der Beklagten zum Verhängnis geworden: Das, was laut Scan bekundet worden ist („Ich habe übergeben/eingelegt“) und das, was tatsächlich geschehen ist („Ich werde anschließend übergeben/einlegen“), fällt jedenfalls bei der Zustellung unter Abwesenden durch bloßen Einwurf in den Briefkasten auseinander. Der Zusteller kann nach Abschluss des Scanvorgangs abgelenkt worden sein und den Brief nicht oder in einen anderen Briefkasten eingeworfen haben. Ein Anscheinsbeweis besteht daher nach diesem Verfahren nur dafür, dass die Sendung nicht schon auf dem Postwege verloren gegangen ist, nicht aber dafür, dass sie tatsächlich in den Briefkasten eingeworfen und dem Adressaten tatsächlich zugegangen ist.

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Einordnung der Entscheidung

Die Entscheidung fügt sich in die Linie der Rechtsprechung des 2. Senats des BAG ein, der dem Nachweis des Zugangs durch Einwurf-Einschreiben skeptischer als der BGH gegenübersteht. Letzterer hat bei einer Zustellung im sog. „Peel-Off-Label-Verfahren“, bei dem die Ablieferung der Sendung durch Einwurf in den Briefkasten erst nach dem Einwurf durch das Abziehen eines auf der Sendung angebrachten Peel-Off-Labels, das auf einen vorbereiteten, auf die eingeworfene Sendung bezogenen Auslieferungsbeleg geklebt wird, belegt wird, für einen Anscheinsbeweis ausreichen lassen (BGH 11. Mai 2023 – V ZR 203722 – Rn. 8). Der 2. Senat des BAG hat ausdrücklich offen gelassen, ob er sich dieser Rechtsprechung anschließt. In seiner Entscheidung vom 30. Januar 2025 (– 2 AZR 68/24 – Rn. 15 ff.) hatte er einen Anscheinsbeweis für das Peel-Off-Verfahren verneint, wenn lediglich ein Einlieferungsbeleg und der Sendungsstatus vorgelegt worden ist.

Mit den Ausführungen zu den Voraussetzungen und der Notwendigkeit des bEM vor einer wirksamen krankheitsbedingten Kündigung bestätigt der 2. Senat seine bisherige Rechtsprechung. Arbeitgeber müssen daher, wenn sie ausschließen wollen, wie die Beklagte im vorliegenden Fall allein aufgrund des fehlenden bEM mit ihrer Kündigung zu scheitern, nach jedem Auftreten von Fehlzeiten von mehr sechs Wochen innerhalb eines Jahres zunächst ein bEM zumindest versuchen und dann zeitnah die Kündigung vornehmen, um das Risiko zu vermeiden, vor der Kündigung erst noch das nächste bEM versuchen zu müssen.

Karin Spelge
Vorsitzende Richterin am BAG