Wartezeitkündigung

ich darf Ihnen heute von einer aktuellen und sehr praxisrelevanten Entscheidung des Zweiten Senats des BAG berichten. Die komplette Entscheidung des BAG vom 29.1.2026, Az. 2 AZR 128/25 können Sie gerne im Augustheft der ZTR nachlesen. Das Gericht hatte sich im Wesentlichen mit der Frage zu beschäftigen, ob die Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch der hier in Streit stehenden Wartezeitkündigung ordnungsgemäß beteiligt bzw. angehört worden ist.

Steinherr † / Sponer † / Donath / Kapitza † / Wollensak

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Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der schwerbehinderte Kläger ist bei der beklagten Stadt seit dem 1.10.2023 als Mitarbeiter im sonstigen Innen- und Außendienst beschäftigt. Er führt im Wesentlichen Verkehrskontrollen im gesamten öffentlichen Verkehrsraum der Stadt durch. Vor Ausspruch der beabsichtigten Kündigung hörte die Beklagte den Personalrat ordnungsgemäß an. Außerdem unterrichtete sie die bei ihr bestehende Schwerbehindertenvertretung mit Schreiben vom 7.12.2023 über die beabsichtigte Kündigung des Klägers. Ausweislich des Stempelaufdrucks auf diesem Schreiben, der das Datum 11.12.23 trägt, nahm die Schwerbehindertenvertretung „Kenntnis“. Die Beklagte erklärte daraufhin mit Schreiben vom 13.12.2023, welches dem Kläger am nächsten Tag zugegangen ist, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2023. Der Kläger erhob sodann fristgerecht Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf.

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Das sind die wesentlichen Entscheidungsgründe:

Der Zweite Senat des BAG kassierte in seiner Entscheidung die Entscheidung der Vorinstanz des LAG Düsseldorf wieder ein. Das Gericht bestätigte im Ergebnis seine Rechtsprechung zu den Folgen einer unterbliebenen bzw. nicht ordnungsgemäßen Anhörung der Schwerbehindertenvertretung vor dem Ausspruch einer (Wartezeit-)Kündigung. Der Zweite Senat gab der Kündigungsschutzklage im Ergebnis statt, da die Beklagte die streitgegenständliche Kündigung vor Ablauf der entsprechend des § 102 Abs. 2 BetrVG anzuwendenden einwöchigen Stellungnahmefrist ausgesprochen habe, ohne dass eine diese Frist verkürzende abschließende Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung vorgelegen habe.

1. Ausgangspunkt der Überlegungen des BAG

Nach § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX sei die Kündigung eines schwerbehinderten Menschen, die der Arbeitgeber ohne Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung nach Satz 1 ausspreche, unwirksam.

Hinweis! Selbiges gilt für Menschen, die schwerbehinderten Menschen nach § 2 Abs. 3 SGB IX gleichgestellt sind.

Unter die „Unwirksamkeitsanordnung“ fielen alle Kündigungen und damit auch die Wartezeitkündigung innerhalb der ersten sechs Monate des bestehenden Arbeitsverhältnisses (§ 1 Abs. 1 KSchG).

Hinweis! Die Unwirksamkeitsfolge tritt nicht nur ein, wenn der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung vor Ausspruch der Kündigung gar nicht, sondern auch, wenn er sie nicht ordnungsgemäß angehört hat.

Eine ordnungsgemäße Anhörung der Schwerbehindertenvertretung erfordere sowohl eine ausreichende Unterrichtung des Gremiums als auch eine ausreichende Zeit, um entsprechend Stellungnehmen zu können.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sei die planwidrige Regelungslücke des § 178 Abs. 2 Satz 3 SGB IX hinsichtlich der Stellungnahmefristen durch eine analoge Anwendung von § 102 Abs. 2 BetrVG zu schließen. Damit gelte Folgendes: Die Schwerbehindertenvertretung müsse etwaige Bedenken gegen eine beabsichtigte ordentliche Kündigung spätestens innerhalb einer Woche und solche gegen eine beabsichtigte außerordentliche Kündigung unverzüglich, spätestens innerhalb von drei Tagen dem Arbeitgeber mitteilen.

Hinweis! Damit ist und bleibt ein entsprechender Rückgriff auf die Personalvertretungsgesetze der Länder und des Bundes unzulässig.

2. Beendigung des Anhörungsverfahrens

Das Anhörungsverfahren sei nur unter zwei Gesichtspunkten beendet. Entweder müsse die Frist zur Stellungnahme tatsächlich abgelaufen sein oder es müsse eine das Verfahren abschließende Stellungnahme der Schwerbehindertenvertretung vorliegen.

Der streitgegenständliche Stempelaufdruck der ein konkretes Datum trage, eine Unterschrift aufweise und bei dem die Auswahlmöglichkeit „Kenntnis“ angekreuzt gewesen sei, könne hier aber gerade nicht so verstanden werden, dass die angekreuzte Alternative im Sinne eines „Kündigung wird lediglich zur Kenntnis genommen, auf eine Stellungnahme wird verzichtet“ zu verstehen sei. Dementsprechend hätte die Beklagte bei der Schwerbehindertenvertretung nachfragen müssen, ob diese sich noch zur Kündigungsabsicht äußern wolle, um eine entsprechende Klarstellung zu erreichen. Das sie dies unterlassen habe und die einwöchige Stellungnahmefrist noch nicht abgelaufen gewesen sei, sei die Kündigung unwirksam, da die Schwerbehindertenvertretung nicht ordnungsgemäß angehört worden sei.

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Fazit für Sie!

• Eine nicht ordnungsgemäße Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung führt zwingend zur Unwirksamkeit der Kündigung.

• Bei Zweifeln, ob sich die Schwerbehindertenvertretung „bereits“ hinreichend geäußert hat, müssen Sie nochmal nachfragen, ob das Gremium innerhalb der zu beachtenden Frist „noch“ zur beabsichtigten Kündigung Stellung nehmen möchte.

• Sie gehen immer „auf Nummer sicher“, wenn Sie den Fristablauf (eine Woche bei ordentlichen und drei Tage bei außerordentlichen Kündigungen) abwarten.

Herzliche Grüße

Ihr
Boris Hoffmann