Wartezeitkündigung und Repressalienverbot nach dem Hinweisgeberschutzgesetz

im Rahmen dieses Blogs möchte ich Ihnen gerne von einer weiteren Entscheidung des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 4.12.2025, Az. 2 AZR 51/25 berichten. Auch diese Entscheidung wird noch im Juliheft der ZTR abgedruckt werden. Das Gericht hatte sich dieses Mal nicht mit einer außerordentlichen Kündigung, sondern mit einer sogenannten „Wartezeitkündigung“ sowie mit dem in § 102 Abs. 5 BetrVG normierten Anspruch auf Weiterbeschäftigung auseinander zu setzen.

Steinherr † / Sponer † / Donath / Kapitza † / Wollensak

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Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Kläger war bei der Beklagten, die Arzneimittel sowie pharmazeutische Chemikalien vertreibt, seit dem 1.5.2023 als „Sales Representative OTC“ für das Gebiet 2103 (Großraum H) zu einem monatlichen Bruttoentgelt i. H. v. 4.933,00 Euro beschäftigt. Am 5.9.2023 unternahm Herr G mit dem Kläger eine sogenannte Begleitfahrt im Verkaufsgebiet des Klägers. Es war beabsichtigt, die schriftliche Erlaubnis des Inhabers einer Apotheke zur Kontaktaufnahme zu Werbe- und Verkaufszwecken einzuholen. Dies war allerdings aufgrund technischer Probleme zunächst nicht möglich. Als diese behoben waren, war Herr G sowie der Kläger nicht mehr vor Ort, so dass Herr G anstelle des Apothekers auf dem Tablett die benötigte Erklärung unterschrieb. Bereits am selben Tag bat Herr G eine Mitarbeiterin der Personalabteilung die Kündigung des Klägers in die Wege zu leiten. Am 7. Und 8.9.2023 informierte der Kläger den bei der Beklagten bestehenden Betriebsrat über die Unterschriftsleistung durch Herrn G und bat um Mitteilung, an wen er den aus seiner Sicht vorgefallenen Compliance-Verstoß melden könne. Der Betriebsrat verwies ihn an Herrn Dr. R, dem der Kläger am 8.9.2023 eine E-Mail schrieb. Auf diese Meldung hin wurde der Kläger für den 18.9.2023 zu einem Gespräch unter Beteiligung von Herrn Dr. R eingeladen. Nachdem die Beklagte den Betriebsrat zuletzt am 19.9.2023 angehört hatte, kündigte sie das Arbeitsverhältnis fristgerecht in der „Probezeit“.

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Das sind die wesentlichen Entscheidungsgründe:

Der Zweite Senat bestätigte auch hier die Entscheidung der Vorinstanz und wies die zulässige Revision als überwiegend unbegründet zurück.

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1. Wartezeitkündigung

Die fristgerecht erhobene Kündigungsschutzklage sei unbegründet. Damit habe die Wartezeitkündigung vom 27.9.2023 das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31.10.2023 beendet. Insbesondere sei die Kündigung nicht wegen eines Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot des § 36 Abs. 1 Satz 1 HinSchG, der Repressalien gegen hinweisgebende Personen (§§ 1, 34 HinSchG) verbiete, gemäß § 134 BGB nichtig.

Zwar könnten im Hinblick auf Art. 19 Buchst. a der Richtlinie (EU) 2019/1937 (HinSch-RL) auch Kündigungen nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 6 HinSchG Repressalien darstellen. Allerdings müsse die Repressalie also die ausgesprochene Kündigung auch unter Beachtung der HinSch-RL eine Reaktion auf die Meldung oder Offenlegung sein.

Hinweis! Der Schutz des HinSchG greift damit nicht bereits im Zeitraum vor der Meldung.

Nach § 36 Abs. 2 HinSchG sei insoweit erforderlich, dass die hinweisgebende Person den entsprechenden Kausalzusammenhang geltend macht, ihn also lediglich behauptet. Nach § 36 Abs. 2 Satz 2 HinSchG habe die benachteiligende Person sodann folgende zwei Möglichkeiten, die eingetretene Vermutung zu entkräften.

a) Sie könne beweisen, dass die Maßnahme nicht ursächlich auf der Meldung oder Offenlegung beruhen konnte, weil sie keine Kenntnis von der Meldung oder Offenlegung gehabt habe.

b) Es gelinge – wie hier - der Nachweis, dass die Maßnahme auf anderen Umständen beruhe, weil sie bspw. vor der Meldung oder Offenlegung aus anderen Gründen beschlossen gewesen sei.

Da die Beklagte bereits vor der Meldung des Klägers zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses entschlossen war, beruhe die ausgesprochene Kündigung gerade nicht auf der entsprechenden Meldung. Dementsprechend liege hier kein Verstoß gegen das Repressalienverbot des § 36 HinSchG vor.

2. Betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG

Das Bundesarbeitsgericht hat mit seiner Entscheidung zudem einen seit der Änderung des § 4 KSchG durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 schwelenden Streit entschieden. Bis dahin war strittig, ob der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch des § 102 Abs. 5 BetrVG auch dann zur Anwendung kommt, wenn der Arbeitnehmer keinen allgemeinen Kündigungsschutz gemäß § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 KSchG genießt. Nach der Rechtsauffassung des Senats sei § 102 Abs. 5 BetrVG bei einer wie hier vorliegenden Kündigung während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG nicht anwendbar. Dementsprechend seien auch die insoweit geltend gemachten Zahlungsansprüche unbegründet.

Fazit für Sie!

• Besteht der Entschluss des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis mit einer Mitarbeiterin oder einem Mitarbeiter zu kündigen, bereits vor deren/dessen Meldung im Sinne des HinSchG liegen die Voraussetzungen des § 34 HinSchG nicht vor.

• Der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch erfordert die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes in persönlicher und betrieblicher Hinsicht. 

Herzliche Grüße

Ihr
Boris Hoffmann