Aufrechnung trotz Nichteinzahlung des Sicherheitseinbehaltes möglich!

Der Auftraggeber (AG) einer Straßenbaufirma (AN) hat trotz Aufforderung und Nachfrist den von der Schlussrechnung abgezogenen Sicherheitseinbehalt nicht auf ein Sperrkonto einbezahlt. Gegen die Klage des Insolvenzverwalters des AN auf Zahlung des Sicherheitseinbehalts wendet er Mängel ein (die tatsächlich vorliegen) und erklärt gegen den geltend gemachten Auszahlungsanspruch mit einem Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung die Aufrechnung. Das LG weist die Klage, soweit Mängel vorliegen, ab, das OLG bestätigt dieses Urteil.

Zum Einen stellt das OLG klar, dass die Insolvenzordnung die Erklärung der Aufrechnung nicht hindert. § 95 Abs. 1 S. 3 InsO ist nicht anzuwenden, wenn der Insolvenzverwalter Werklohn für mangelhafte Leistungen verlangt und der Besteller mit dem nach den Mängelbeseitigungskosten berechneten Vorschuss- oder Schadensersatzanspruch aufrechnet. Danach ist die Aufrechnung mit dem Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den  Werklohnanspruch des Insolvenzverwalters nicht ausgeschlossen, wenn dem Auftraggeber wegen der Mängel, aus denen er den Schadensersatzanspruch herleitet, ein Leistungsverweigerungsrecht zustand. Es kommt in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, wann die Mängel zutage treten. Maßgebend ist allein das objektive Bestehen des Leistungsverweigerungsrechts (BGHZ 164, 159), da die Mängel bereits im Werk des AN „angelegt“ waren.

Zum Anderen ist die Aufrechnung ist auch nicht durch § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen. Das OLG führt aus, dass § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B nur die Folgen der Nichteinzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto regelt. Als Sanktion für die Nichteinzahlung hat der AG den einbehaltenen Betrag sofort auszahlen und der AN braucht dann keine Sicherheit mehr zu leisten.

Einen Ausschluss der Aufrechnung rechtfertigt § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B nicht, da diese Regelung wie § 17 VOB/B insgesamt nur die zwischen den Parteien vereinbarten Sicherheiten und die Sanktionen bei Verstößen betrifft. Es besteht nach Auffassung des OLG kein Grund, dem AG die Aufrechnung als eine Art der Erfüllung zu verwehren. § 17 VOB/B soll nur die Möglichkeit ausschließen, den vereinbarten Sicherheitseinbehalt vorzuenthalten, wenn keine Mängel gerügt sind, rechtfertigt aber nicht, dass der AG seine Gewährleistungsansprüche nicht genauso zur Verteidigung gegen den Restwerklohn nutzen können sollte, wie wenn gar kein Sicherungseinbehalt zu seinen Gunsten vereinbart gewesen wäre.

Das Urteil setzt sich eingehend mit dem Diskussionsstand zu diesem sehr umstrittenen Thema auseinander, wobei in der Rechtsprechung mehrheitlich die Aufrechnung zugelassen wird, während sich in der Literatur eine Vielzahl dagegen wenden. Auch wenn die Argumente des OLG nicht von der Hand zu weisen sind, so liegt ein abschließendes Urteil des BGH liegt noch nicht vor, weswegen es bei einem VOB-Vertrag dringend anzuraten ist, im Falle einer Fristsetzung für eine rechtzeitige Einzahlung des Sicherheitseinbehaltes auf ein Sperrkonto Sorge zu tragen. Denn sollte sich die Rechtsprechung ändern, würde man nicht nur die Sicherheit verlieren, sondern im Falle der Insolvenz auch mit seinen Ansprüchen (mit Ausnahme einer etwaigen Quote) ausfallen.

Der Auftraggeber (AG) einer Straßenbaufirma (AN) hat trotz Aufforderung und Nachfrist den von der Schlussrechnung abgezogenen Sicherheitseinbehalt nicht auf ein Sperrkonto einbezahlt. Gegen die Klage des Insolvenzverwalters des AN auf Zahlung des Sicherheitseinbehalts wendet er Mängel ein (die tatsächlich vorliegen) und erklärt gegen den geltend gemachten Auszahlungsanspruch mit einem Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung die Aufrechnung. Das LG weist die Klage, soweit Mängel vorliegen, ab, das OLG bestätigt dieses Urteil.

Zum Einen stellt das OLG klar, dass die Insolvenzordnung die Erklärung der Aufrechnung nicht hindert. § 95 Abs. 1 S. 3 InsO ist nicht anzuwenden, wenn der Insolvenzverwalter Werklohn für mangelhafte Leistungen verlangt und der Besteller mit dem nach den Mängelbeseitigungskosten berechneten Vorschuss- oder Schadensersatzanspruch aufrechnet. Danach ist die Aufrechnung mit dem Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den  Werklohnanspruch des Insolvenzverwalters nicht ausgeschlossen, wenn dem Auftraggeber wegen der Mängel, aus denen er den Schadensersatzanspruch herleitet, ein Leistungsverweigerungsrecht zustand. Es kommt in diesem Zusammenhang auch nicht darauf an, wann die Mängel zutage treten. Maßgebend ist allein das objektive Bestehen des Leistungsverweigerungsrechts (BGHZ 164, 159), da die Mängel bereits im Werk des AN „angelegt“ waren.

Zum Anderen ist die Aufrechnung ist auch nicht durch § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B ausgeschlossen. Das OLG führt aus, dass § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B nur die Folgen der Nichteinzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto regelt. Als Sanktion für die Nichteinzahlung hat der AG den einbehaltenen Betrag sofort auszahlen und der AN braucht dann keine Sicherheit mehr zu leisten.

Einen Ausschluss der Aufrechnung rechtfertigt § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B nicht, da diese Regelung wie § 17 VOB/B insgesamt nur die zwischen den Parteien vereinbarten Sicherheiten und die Sanktionen bei Verstößen betrifft. Es besteht nach Auffassung des OLG kein Grund, dem AG die Aufrechnung als eine Art der Erfüllung zu verwehren. § 17 VOB/B soll nur die Möglichkeit ausschließen, den vereinbarten Sicherheitseinbehalt vorzuenthalten, wenn keine Mängel gerügt sind, rechtfertigt aber nicht, dass der AG seine Gewährleistungsansprüche nicht genauso zur Verteidigung gegen den Restwerklohn nutzen können sollte, wie wenn gar kein Sicherungseinbehalt zu seinen Gunsten vereinbart gewesen wäre.

Das Urteil setzt sich eingehend mit dem Diskussionsstand zu diesem sehr umstrittenen Thema auseinander, wobei in der Rechtsprechung mehrheitlich die Aufrechnung zugelassen wird, während sich in der Literatur eine Vielzahl dagegen wenden. Auch wenn die Argumente des OLG nicht von der Hand zu weisen sind, so liegt ein abschließendes Urteil des BGH liegt noch nicht vor, weswegen es bei einem VOB-Vertrag dringend anzuraten ist, im Falle einer Fristsetzung für eine rechtzeitige Einzahlung des Sicherheitseinbehaltes auf ein Sperrkonto Sorge zu tragen. Denn sollte sich die Rechtsprechung ändern, würde man nicht nur die Sicherheit verlieren, sondern im Falle der Insolvenz auch mit seinen Ansprüchen (mit Ausnahme einer etwaigen Quote) ausfallen.