Update Zeitarbeit

Mit der Änderung des AÜG wurde die neue Vorschrift des § 13b AÜG eingeführt, nach der Leiharbeitnehmern der Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen und -diensten unter den gleichen Bedingungen wie vergleichbaren Arbeitnehmern des Entleiherbetriebs zu gewähren ist. Die Regelung selbst verleiht dem Tatbestand kaum ausreichende Schärfe und so sind die Bedeutung und der Umfang dieses Anspruchs seither unklar. Aufgrund der Dreiecksordnung der Rechtsverhältnisse in der Leiharbeit muss man aber wohl ausschließen, dass der Leiharbeitnehmer hieraus Anspruch auf jedwede Art von Entgelt oder geldwerte Leistung und Entgeltsurrogate erwirbt.

Dies muss auch dann gelten, wenn solche Leistungen mit Gemeinschaftseinrichtungen

zusammenhängen, z. B. bei Essensgutscheinen für die betriebseigene Kantine.
Zu den gleichen Bedingungen ist in diesen Fällen der Zugang zur Gemeinschaftseinrichtung

zu gewähren. Die Bedingungen beziehen sich aber nur auf den tatsächlichen Zugang, also bei der Kantine zu den gleichen Zeiten in den gleichen Räumen. Verbindet der Arbeitgeber damit aber geldwerte Leistungen, wie Gutscheine oder subventionierte Essenspreise, können Leiharbeitnehmer diese Leistungen nicht aufgrund § 13b AÜG beanspruchen, da sich ihr Vergütungsanspruch nach wie vor allein gegen den Verleiher richtet.

Unklar ist auf der anderen Seite aber auch, was konkret sachliche Gründe sind, um vom gleichberechtigten Zugang abzuweichen. Dabei sind in erster Linie die bloße Erschöpfung der Kapazitäten – etwa bei den Kinderbetreuungsplätzen – oder unverhältnismäßiger Verwaltungsaufwand denkbar. In Betracht kommt aber bspw. auch ein entgegenstehendes pädagogisches Interesse an der Kontinuität von Kindergruppen. Dies wird vom BAG als eine sachliche Begründung zur Ablehnung einer Teilzeitbeschäftigung von Erziehern anerkannt (Urt. v. 18.3.2003 – 9 AZR 126/02, BB 2004, S. 52).

Wichtig:

Die Unschärfe des § 13b AÜG ist vor allem für den Entleiher unangenehm, da dieser eigene Rechtspfl ichten verletzt, wird dem Leiharbeitnehmer eine Leistung zu Unrecht vorenthalten. Ob Schadensersatzansprüche auf eine Vertragsverletzung (§§ 280, 241 Abs. 2 BGB) oder deliktische Ansprüche (§ 823 Abs. 2 BGB) gestützt werden können, ist umstritten. Jedenfalls handelt der Entleiher aber ordnungswidrig (§ 16 Abs. 1 Nr. 10 AÜG).

Ungeachtet einer innerbetrieblichen Stellenausschreibung sind Leiharbeitnehmer über alle freien Arbeitsplätze im Unternehmen zu informieren. Auch diese Regelung im neuen § 13a AÜG ist inhaltlich weitgehend unbestimmt. So dürften die meisten von „allen“ freien Arbeitsplätzen für  den jeweiligen Leiharbeitnehmer gar keine Beschäftigungsmöglichkeit darstellen. Des Weiteren konstatiert das AÜG so eine faktische Pfl icht zur unternehmensinternen Stellenausschreibung. Dabei muss man beachten, welche Folgen eine Verletzung dieser Informationspfl icht im Rahmen der Mitbestimmung hat. Der Betriebsrat kann eine innerbetriebliche Stellenausschreibung auch dann verlangen, wenn der Arbeitsplatz „dauerhaft“ mit einem Leiharbeitnehmer besetzt werden soll (BAG, Beschl. v. 1.2.2011 – 1 ABR 79/09, NZA 2011, S. 703). Ob dies auch für den kurzfristigen Austausch eines Leiharbeitnehmers – insbesondere auf vertraglich berechtigte Initiative des Verleihers – gelten soll, ist dieser Rechtsprechung nicht zu entnehmen.

Eine Lösung bietet z. B. der Tarifvertrag zur Zeitarbeit in der Metall- und Elektroindustrie, wonach ab einer Einsatzdauer von drei Monaten eine innerbetriebliche Stellenausschreibung erfolgen muss.

Fraglich ist auch, ob der Betriebsrat seine Zustimmung zur Einstellung mit der Begründung verweigern könnte, dass die Information gem. § 13a AÜG unterblieben ist. Das BAG hat ein Zustimmungsverweigerungsrecht angenommen, wenn der Arbeitgeber seine Konsultationspfl icht nach § 81 Abs. 1 und 2 SGB IX verletzt, auch wenn die Stelle von vorneherein mit einem Leiharbeitnehmer besetzt werden sollte (Beschl. v. 23.6.2010 – 7 ABR 3/09, NZA 2010, S. 1361). Die Entscheidung erscheint aber nicht übertragbar, da es bei dieser Konsultation um das  Vermittlungsinteresse beschäftigungsloser Menschen mit Behinderung geht. Dieses ist zu Recht

stärker geschützt als das Übernahmeinteresse des in einem Arbeitsverhältnis stehenden Leiharbeitnehmers.

Im Zentrum der Diskussion steht seit der AÜG-Novelle die Frage nach der Zulässigkeit und Definition des „vorübergehenden“ Verleihs. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an den Entleiher vorübergehend. Im Wortlaut der dem AÜG zugrunde liegenden EU-Richtlinie 2008/104/EG fi ndet sich die Bestimmung des Anwendungsbereichs der Richtlinie, die für Arbeitnehmer gilt, die entleihenden Unternehmern zur Verfügung gestellt werden, um vorübergehend unter deren Aufsicht zu arbeiten.

Daran entzünden sich die Fragen, ob § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine nicht vorübergehende Überlassung untersagen soll und wann eine Überlassung überhaupt vorübergehend ist (vgl. Ramstetter/Hartmann, a. a. O.). Ungeachtet der Frage nach der Reichweite des „Vorübergehens“ ist dies wohl in Bezug auf die Überlassung zu beurteilen und weniger am Beschäftigungsbedarf des Entleihers. Denn dieser spielt auch bei der zeitlichen Befristung eines Arbeitsverhältnisses erst dann eine Rolle, wenn aufgrund zusätzlicher Umstände ein erweitertes Interesse des befristet Beschäftigten entsteht, etwa weil er bereits zwei Jahre ohne sachlichen Grund befristet beschäftigt war oder zuvor mit dem Arbeitgeber in einem Arbeitsverhältnis stand.

In der Rechtsprechung ist derzeit eine vollkommen uneinheitliche Beurteilung dieser Frage auszumachen:

• Das LAG Niedersachsen (Beschl. v. 19.9.2012 – 17 TaBV 124/11, DB 2012, S. 2468) entnimmt dem AÜG, dass eine Überlassung von Arbeitnehmern, die länger als „eine gewisse Zeit“ dauert, mit dem Gesetz unvereinbar sei, wobei ggf. die Wertungen des TzBfG heranzuziehen wären.

• Nach dem LAG Düsseldorf verlangt § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht, dass die Überlassung von vorneherein befristet erfolgen muss. Eine Orientierung an den sachlichen Befristungsgründen nach dem TzBfG lehnt das LAG (Beschl. v. 2.10.2012 – 17 TaBV 48/12, vgl. AuA 12/12, S. 724) mangels erkennbarem gesetzgeberischen Willen im Gesetzeswortlaut ab.
• Demgegenüber stellt das LAG Berlin darauf ab, ob der Leiharbeitnehmer auf einem „Stammarbeitsplatz“ beschäftigt ist (Urt. v. 9.1.2013 – 15 Sa 1635/12, NZA-RR 2013, S. 234). Dieser Ansatz ist bereits deshalb nicht glücklich, weil der Begriff „Stammarbeitsplatz“, der eher in der Planstellenterminologie des öffentlichen Dienstes zu finden ist, nicht in die Planung von Funktionen und Kapazitäten privatwirtschaftlicher Unternehmen passt.

Aus den vorgenannten Gründen ist die Frage des vorübergehenden Verleihs am Maßstab des Überlassungsvorgangs zu überprüfen. Dabei ist es aber auch nicht hilfreich, auf einen beim Entleiher bestehenden sachlichen Befristungsgrund abzustellen, wie das ArbG Cottbus (Beschl. v. 26.9.2012 – 2 BV 43/12; v. 22.8.2012 – 4 BV 2/12).

Die Überlassung wäre dann überhaupt nur bei einem entsprechend dimensionierten Beschäftigungsbedarf erlaubt und umgekehrt, wenn ein solcher Bedarf besteht, über lange Zeiträume möglich. Denn z. B. rechtfertigen auch Reihen von Vertretungsfällen sehr lange Befristungsketten (EuGH, Urt. v. 26.1.2012 – C-586/10, „Kücük“, AuA 3/13, S. 180; BAG, Urt. v. 18.7.2012 – 7 AZR 443/09, AuA 9/12, S. 545).

Bei der Einstellung eines Leiharbeitnehmers ist nach § 14 Abs. 3 AÜG der Betriebsrat gem. § 99 BetrVG zu beteiligen. Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zur Einstellung verweigern, wenn diese gegen ein Gesetz verstößt. Der Arbeitgeber kann dann nach § 99 Abs. 4 BetrVG beim Arbeitsgericht die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung beantragen. Ist die  Zustimmungsverweigerung unberechtigt, wird sie ersetzt. Der Betriebsrat könnte die Zustimmung mit der Begründung einer unzulässig langen Überlassung also nur verweigern, wenn es sich bei § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG um ein Verbotsgesetz handelt.

Auch auf diese Frage gibt die Rechtsprechung keine einheitliche Antwort:

• Das BAG verlangt für ein Zustimmungsverweigerungsrecht gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, dass die Einstellung als solche eine verbotsgesetzliche Norm verletzt. Der Betriebsrat kann bspw. nicht seine Zustimmung verweigern, wenn der Verleiher einen unwirksamen Tarifvertrag anwendet oder die Equal-Pay-Regelung verletzt (BAG, Beschl. v. 25.1.2005 – 1 ABR 61/03, NZA 2005, S. 1199).
• Das ArbG Leipzig hatte ein Zustimmungsverweigerungsrecht bei unbefristeter Einstellung von Leiharbeitnehmern noch abgelehnt (Beschl. v. 15.2.2012 – 11 BV 79/11, DB 2012, S. 640). Die Arbeitsgerichte Cottbus (Beschl. v. 26.9.2012, a. a. O.) und Offenbach (Beschl. v. 1.8.2012 – 10 BV 1/12, NZA-RR 2013, S. 80) halten § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG dagegen für ein Verbotsgesetz und einen darauf gestützten Zustimmungsverweigerungsgrund für zulässig. Ebenso entschied das LAG Berlin-Brandenburg (Beschl. v. 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12, vgl. AuA 4/13, S. 242) für den Fall, dass Leiharbeitnehmer auf  „Dauerarbeitsplätzen“ eingesetzt werden.

In einem vom BAG entschiedenen Fall (Beschl. v. 10.7.2013 – 7 ABR 91/11, vgl. AuA 9/13, S. 545 in diesem Heft) beabsichtigte der Arbeitgeber, Leiharbeitnehmer ohne zeitliche Begrenzung anstelle von Stammkräften einzusetzen. Das sei jedenfalls nicht mehr „vorübergehend“, so das BAG.

Das Gericht stellte fest, dass der Betriebsrat des Entleiherbetriebs seine Zustimmung verweigern kann, wenn Leiharbeitnehmer zum nicht nur vorübergehenden Einsatz eingestellt werden sollen. Eine dauerhafte Überlassung widerspreche der Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Anders als in den Vorinstanzen hatte der Antrag des Arbeitgebers, die Zustimmung der Mitarbeitervertretung zur dauerhaften Einstellung einer Leiharbeitnehmerin zu ersetzen, keinen Erfolg. Auf eine genauere Abgrenzung des Begriffs „vorübergehend“ kam es in diesem Fall nicht an.

Das BAG sieht in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Verbot der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung. Der Betriebsrat muss also einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht zustimmen. Das BAG begründet seine Entscheidung damit, dass die Bestimmung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG seiner Auffassung nach nicht lediglich einen unverbindlichen Programmsatz enthält, sondern die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagt. Die Bestimmung dient danach zum einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer, außerdem soll durch sie auch eine dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft des Entleiherbetriebs in eine Stamm- und eine entliehene Belegschaft verhindert werden.

Wichtig:

Eine von vorneherein ohne die Vereinbarung einer Befristung erfolgende Überlassung von Leiharbeitnehmern, für die auch sonst keine Begrenzung der Einsatzdauer erkennbar ist, ist daher auch weiterhin nicht zu empfehlen.

 

Praxistipp:

Wenn sich als Anknüpfungspunkt für die „vorübergehende“ Überlassung der Beschäftigungsbedarf beim Entleiher herausstellt – also die Frage, ob ein Dauerarbeitsplatz besetzt werden soll –, wird der Entleiher zum vorübergehenden Bedarf an der Tätigkeit der Leiharbeitnehmer auch in der Unterrichtung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG, § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG informieren müssen.

Das BAG hatte die fehlende Tariffähigkeit der CGZP in seinem Beschluss vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10, AuA 4/11, S. 242) festgestellt. Die in der Folge diskutierte Frage, ob dies auch für die Vergangenheit wirkt, beantwortete das Gericht mit seinem Beschluss vom 23.5.2012 (1 AZB 58/11, AuA 7/12, S. 436), nachdem bereits das LAG Berlin in der Vorinstanz festgestellt hatte, dass die Tarifgemeinschaft CGZP auch in der Vergangenheit nicht tariffähig war. Die sich daran anschließenden Fragen im Zusammenhang mit rückwirkenden Vergütungsansprüchen der  Leiharbeitnehmer sind immer noch weitgehend ungeklärt.

Der Verleiher kann sich nicht darauf berufen, auf die Wirksamkeit der Tarifverträge vertraut zu haben. Eine Rückabwicklung ex nunc nach der sog. Lehre vom fehlerhaften Tarifvertrag hält das BAG für ungeeignet (Urt. v. 13.3.2013 – 5 AZR 954/11, NZA 2013, S. 680). Auch eine Inbezugnahme mehrerer Tarifverträge, wie sie durch die Bezugnahme eines mehrgliedrigen Tarifwerks entsteht, hält das Gericht für intransparent und unwirksam. Eine Bezugnahmeklausel, mit der mehrere eigenständige tarifliche Regelwerke gleichzeitig auf das Arbeitsverhältnis zur Anwendung gebracht werden sollen, bedarf danach einer Kollisionsregel, der sich entnehmen lässt, welches der mehreren in Bezug genommenen tarifl ichen Regelwerke bei sich widersprechenden Regelungen den Vorrang haben soll.

Fraglich ist auch, ob der Verleiher sich auf die Ausschlussfristen aus den Tarifverträgen der CGZP berufen kann (vgl. LAG Düsseldorf, Urt. v. 8.12.2011 – 11 Sa 852/11, BB 2012, S. 1671). Nach der Rechtsprechung des BAG kann man grundsätzlich auch einen unwirksamen Tarifvertrag durch arbeitsvertragliche Vereinbarung in Bezug nehmen, wenn ein entsprechender Parteiwille für den Fall der Unwirksamkeit des Tarifvertrags erkennbar ist (BAG v. 13.3.2013, a. a. O.). Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des AÜG lässt sich die Anwendung der beim Entleiher geltenden Ausschlussfristen nicht ableiten. Es handelt sich bei den Ausschlussfristen nicht um Arbeitsbedingungen vergleichbarer Arbeitnehmer i. S. d. §§ 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 AÜG (BAG, Urt. v. 23.3.2011 – 5 AZR 7/10, AuA 3/12, S.180). Die Geltendmachung von Differenzlohnansprüchen des Leiharbeitnehmers kann aber durch einzelvertragliche Ausschlussfrist eingeschränkt sein (zum Leiharbeitsvertrag vgl. Spieler/Pollert, AuA 9/11, S. 508 ff.). Das LAG Mecklenburg- Vorpommern (Urt. v. 10.7.2012 – 5 Sa 248/11, NZA-RR 2012,

S. 584) weist aber darauf hin, dass eine bloße Wiederholung der (unwirksamen) tarifvertraglichen Ausschlussfrist im Arbeitsvertrag als Verweis zu verstehen ist, der von der Unwirksamkeit des Tarifvertrags erfasst sein soll.

Den Arbeitsverhältnissen von Leiharbeitnehmern liegen nahezu flächendeckend tarifvertragliche Vergütungen zugrunde, sei es durch unmittelbare Tarifgeltung oder arbeitsvertragliche Bezugnahme (vgl. MaSiG/Pollert, Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, Arbeitnehmerüberlassung, Verhältnis Arbeitnehmer-Verleiher, Rdnr. 3 ff.) Den politischen Auftrag, für eine Annäherung der Arbeitsentgelte von Leiharbeitskräften und Beschäftigten des Entleihers zu sorgen, haben die Tarifparteien für die großen Industriebranchen durch Branchenzuschlagstarifverträge umgesetzt. Darin werden nach Branchen der Einsatzbetriebe differenzierend tarifl iche Zuschläge für Leiharbeitskräfte geregelt, die für die Dauer des Einsatzes im jeweiligen Entleiherbetrieb zusätzlich zum (tariflichen) Entgelt aus dem Zeitarbeitstarifvertrag zu zahlen sind (vgl. dazu Nießen/Fabritius, BB 2013, S. 375). Tarifverträge über Branchenzuschläge existieren derzeit für die Metall- und Elektroindustrie, die Chemische Industrie, Kautschuk-, Kunststoff-, Holz-, Papier- und die Textilverarbeitende Industrie sowie die Druck und Bekleidungsindustrie und die Bahn. Der Inhalt der Tarifverträge folgt einem im Wesentlichen gleichen Aufbau; die Höhe der Zuschläge divergiert aber teilweise deutlich. Die Höhe des Branchenzuschlags richtet sich jeweils nach der Eingruppierung und der bisherigen Einsatzdauer des Leiharbeitnehmers. Die Zuschläge beginnen dabei mit 10 bis 15 % in der M+E- und der Chemischen Industrie nach sechs Wochen und reichen bis hin zu 35 bis 50 % nach neun Monaten Einsatz in diesen Industriezweigen. Branchenzuschläge in der Kautschukindustrie bewegen sich im gleichen Zeitraum zwischen 3 bis 4 % und 10 bis 16 %. Die Anwendung des Branchenzuschlagstarifs folgt jeweils der Branchenzugehörigkeit des Einsatzbetriebs.

Praxistipp

Die Abgrenzung der einzelnen Branchen ist an den Randbereichen mitunter schwierig. In Zweifelsfällen soll nach den meisten Branchenzuschlags-TV der im Einsatzbetrieb angewandte Tarifvertrag ausschlaggebend sein.

Durch den Branchenzuschlag soll eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der Leiharbeitnehmer verhindert, umgekehrt aber keine Besserstellung gegenüber Arbeitnehmern des Entleihers erreicht werden. Die Branchenzuschlagstarife (z. B. § 2 Abs. 4 TV BZ Chemische Industrie) sehen daher teilweise vor, dass durch den Zuschlag ein Entgelt i. H. v. 90 % des Entgelts eines vergleichbaren Mitarbeiters beim Entleiher nicht überschritten werden muss.

Neben der Arbeitnehmerüberlassung ist der Einsatz von Werkvertragsunternehmern und Dienstleistern die in der Praxis relevanteste Form, Arbeiten im Betrieb durch einen Dritten erbringen zu lassen. Deren Beauftragung erfolgt vor allem aufgrund einer sinnvollen  Spezialisierung von Unternehmen, Dienstleistern und Handwerksbetrieben in einer arbeitsteiligen Welt. Beschäftigte eines Werkvertragsunternehmers, die zur Erfüllung von Dienstleistungsaufträgen oder Werkverträgen in einem anderen Unternehmen eingesetzt werden, sind nicht selbst zur Arbeitsleistung überlassen und keine Leiharbeitnehmer. Sie unterstehen allein dem Direktionsrecht des Werkvertragsunternehmers und werden von diesem zur Erfüllung der von ihm geschuldeten Leistung eingesetzt. Sie sind zivilrechtlich Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers und nicht als Arbeitnehmer in den Betrieb des Kunden integriert (vgl. Pollert/Spieler, Arbeitnehmerüberlassung, 3. Aufl . 2011, S. 50 ff.).

Unerheblich sind die „Dichte“ der Werkvereinbarung und der Umfang des Pflichtenhefts, also wie konkret die einzelnen Aufgaben für eine Fremdfirma beschrieben werden (vgl. BAG, Urt. v. 18.1.2012 – 7 AZR 723/10 NZA-RR 2012, S. 455, zur Personenkontrolle am Flughafen). Entscheidend ist vor allem, dass der Fremdunternehmer über den Einsatz der konkreten Beschäftigten entscheidet, ihm das Weisungsrecht gegenüber seinen Arbeitnehmern (überwiegend) zusteht, und dass der Fremdunternehmer für die Erfüllung der Aufgaben und Pflichten letztlich verantwortlich ist.

Wichtig

Gegen einen Werkvertrag sprechen aber Vereinbarungen, nach denen einfache Arbeitsleistungen – offensichtlich unabhängig von ihrem Erfolg – erbracht werden sollen, z. B. Schreibarbeiten, Botendienste, einfache Maschinenbedienung oder einfache Dateneingaben, und diese Tätigkeiten in die Arbeitsabläufe im Betrieb des Auftraggebers eingegliedert sind. Dabei ist wichtig, von wem die arbeitsvertragsbezogenen Weisungen ausgehen. Wenn Arbeitnehmer des Auftraggebers in größerem Umfang Beschäftigte des Werkunternehmens direkt beauftragen und unter zeitlich-örtlichen Vorgaben auch personenbezogene Anweisungen erteilen, spricht dies für eine Arbeitnehmerüberlassung (LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 1.8.2013 – 2 Sa 6/13).

Eine „Atomisierung“ der bestellten Leistungen zu einer Summe von Kleinstleistungen über einen bestimmten Zeitraum lassen oft nicht mehr klar erkennen, ob noch ein Erfolg vom Fremdunternehmer erwartet wird, oder nur die Überlassung der Arbeitskraft für bezeichnete Aufgaben.

In der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung wandelt sich die Akzeptanz der Zeitarbeit als Beschäftigungsinstrument ab. Dieses Instrument setzen viele Betriebe zur sinnvollen Ergänzung eigener Kompetenzen und Kapazitäten ein. Die gewonnene Flexibilität in den Einsatzbetrieben hat sich nicht nur in der zurückliegenden wirtschaftlichen Krise als hilfreich erwiesen und bewährt. Die Entwicklung der Rechtsprechung lässt in naher Zukunft weitere Anpassungen der rechtskonformen Gestaltung der Arbeitnehmerüberlassung erwarten. Dabei bleibt auch zu beachten, wie viel Regulierung der sinnvolle Einsatz der Zeitarbeit verträgt, wenn nicht die Wettbewerbsfähigkeit vieler Unternehmen gefährdet werden soll.

Dirk Pollert,

Rechtsanwalt und stv. Hauptgeschäftsführer Bayerischer Unternehmensverband Metall und Elektro e. V., München

 

Sven Spieler,

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Roche Diagnostics GmbH, Penzberg

Mit der Änderung des AÜG wurde die neue Vorschrift des § 13b AÜG eingeführt, nach der Leiharbeitnehmern der Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen und -diensten unter den gleichen Bedingungen wie vergleichbaren Arbeitnehmern des Entleiherbetriebs zu gewähren ist. Die Regelung selbst verleiht dem Tatbestand kaum ausreichende Schärfe und so sind die Bedeutung und der Umfang dieses Anspruchs seither unklar. Aufgrund der Dreiecksordnung der Rechtsverhältnisse in der Leiharbeit muss man aber wohl ausschließen, dass der Leiharbeitnehmer hieraus Anspruch auf jedwede Art von Entgelt oder geldwerte Leistung und Entgeltsurrogate erwirbt.

Dies muss auch dann gelten, wenn solche Leistungen mit Gemeinschaftseinrichtungen

zusammenhängen, z. B. bei Essensgutscheinen für die betriebseigene Kantine.
Zu den gleichen Bedingungen ist in diesen Fällen der Zugang zur Gemeinschaftseinrichtung

zu gewähren. Die Bedingungen beziehen sich aber nur auf den tatsächlichen Zugang, also bei der Kantine zu den gleichen Zeiten in den gleichen Räumen. Verbindet der Arbeitgeber damit aber geldwerte Leistungen, wie Gutscheine oder subventionierte Essenspreise, können Leiharbeitnehmer diese Leistungen nicht aufgrund § 13b AÜG beanspruchen, da sich ihr Vergütungsanspruch nach wie vor allein gegen den Verleiher richtet.

Unklar ist auf der anderen Seite aber auch, was konkret sachliche Gründe sind, um vom gleichberechtigten Zugang abzuweichen. Dabei sind in erster Linie die bloße Erschöpfung der Kapazitäten – etwa bei den Kinderbetreuungsplätzen – oder unverhältnismäßiger Verwaltungsaufwand denkbar. In Betracht kommt aber bspw. auch ein entgegenstehendes pädagogisches Interesse an der Kontinuität von Kindergruppen. Dies wird vom BAG als eine sachliche Begründung zur Ablehnung einer Teilzeitbeschäftigung von Erziehern anerkannt (Urt. v. 18.3.2003 – 9 AZR 126/02, BB 2004, S. 52).

Wichtig:

Die Unschärfe des § 13b AÜG ist vor allem für den Entleiher unangenehm, da dieser eigene Rechtspfl ichten verletzt, wird dem Leiharbeitnehmer eine Leistung zu Unrecht vorenthalten. Ob Schadensersatzansprüche auf eine Vertragsverletzung (§§ 280, 241 Abs. 2 BGB) oder deliktische Ansprüche (§ 823 Abs. 2 BGB) gestützt werden können, ist umstritten. Jedenfalls handelt der Entleiher aber ordnungswidrig (§ 16 Abs. 1 Nr. 10 AÜG).

Ungeachtet einer innerbetrieblichen Stellenausschreibung sind Leiharbeitnehmer über alle freien Arbeitsplätze im Unternehmen zu informieren. Auch diese Regelung im neuen § 13a AÜG ist inhaltlich weitgehend unbestimmt. So dürften die meisten von „allen“ freien Arbeitsplätzen für  den jeweiligen Leiharbeitnehmer gar keine Beschäftigungsmöglichkeit darstellen. Des Weiteren konstatiert das AÜG so eine faktische Pfl icht zur unternehmensinternen Stellenausschreibung. Dabei muss man beachten, welche Folgen eine Verletzung dieser Informationspfl icht im Rahmen der Mitbestimmung hat. Der Betriebsrat kann eine innerbetriebliche Stellenausschreibung auch dann verlangen, wenn der Arbeitsplatz „dauerhaft“ mit einem Leiharbeitnehmer besetzt werden soll (BAG, Beschl. v. 1.2.2011 – 1 ABR 79/09, NZA 2011, S. 703). Ob dies auch für den kurzfristigen Austausch eines Leiharbeitnehmers – insbesondere auf vertraglich berechtigte Initiative des Verleihers – gelten soll, ist dieser Rechtsprechung nicht zu entnehmen.

Eine Lösung bietet z. B. der Tarifvertrag zur Zeitarbeit in der Metall- und Elektroindustrie, wonach ab einer Einsatzdauer von drei Monaten eine innerbetriebliche Stellenausschreibung erfolgen muss.

Fraglich ist auch, ob der Betriebsrat seine Zustimmung zur Einstellung mit der Begründung verweigern könnte, dass die Information gem. § 13a AÜG unterblieben ist. Das BAG hat ein Zustimmungsverweigerungsrecht angenommen, wenn der Arbeitgeber seine Konsultationspfl icht nach § 81 Abs. 1 und 2 SGB IX verletzt, auch wenn die Stelle von vorneherein mit einem Leiharbeitnehmer besetzt werden sollte (Beschl. v. 23.6.2010 – 7 ABR 3/09, NZA 2010, S. 1361). Die Entscheidung erscheint aber nicht übertragbar, da es bei dieser Konsultation um das  Vermittlungsinteresse beschäftigungsloser Menschen mit Behinderung geht. Dieses ist zu Recht

stärker geschützt als das Übernahmeinteresse des in einem Arbeitsverhältnis stehenden Leiharbeitnehmers.

Im Zentrum der Diskussion steht seit der AÜG-Novelle die Frage nach der Zulässigkeit und Definition des „vorübergehenden“ Verleihs. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG erfolgt die Überlassung von Arbeitnehmern an den Entleiher vorübergehend. Im Wortlaut der dem AÜG zugrunde liegenden EU-Richtlinie 2008/104/EG fi ndet sich die Bestimmung des Anwendungsbereichs der Richtlinie, die für Arbeitnehmer gilt, die entleihenden Unternehmern zur Verfügung gestellt werden, um vorübergehend unter deren Aufsicht zu arbeiten.

Daran entzünden sich die Fragen, ob § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine nicht vorübergehende Überlassung untersagen soll und wann eine Überlassung überhaupt vorübergehend ist (vgl. Ramstetter/Hartmann, a. a. O.). Ungeachtet der Frage nach der Reichweite des „Vorübergehens“ ist dies wohl in Bezug auf die Überlassung zu beurteilen und weniger am Beschäftigungsbedarf des Entleihers. Denn dieser spielt auch bei der zeitlichen Befristung eines Arbeitsverhältnisses erst dann eine Rolle, wenn aufgrund zusätzlicher Umstände ein erweitertes Interesse des befristet Beschäftigten entsteht, etwa weil er bereits zwei Jahre ohne sachlichen Grund befristet beschäftigt war oder zuvor mit dem Arbeitgeber in einem Arbeitsverhältnis stand.

In der Rechtsprechung ist derzeit eine vollkommen uneinheitliche Beurteilung dieser Frage auszumachen:

• Das LAG Niedersachsen (Beschl. v. 19.9.2012 – 17 TaBV 124/11, DB 2012, S. 2468) entnimmt dem AÜG, dass eine Überlassung von Arbeitnehmern, die länger als „eine gewisse Zeit“ dauert, mit dem Gesetz unvereinbar sei, wobei ggf. die Wertungen des TzBfG heranzuziehen wären.

• Nach dem LAG Düsseldorf verlangt § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht, dass die Überlassung von vorneherein befristet erfolgen muss. Eine Orientierung an den sachlichen Befristungsgründen nach dem TzBfG lehnt das LAG (Beschl. v. 2.10.2012 – 17 TaBV 48/12, vgl. AuA 12/12, S. 724) mangels erkennbarem gesetzgeberischen Willen im Gesetzeswortlaut ab.
• Demgegenüber stellt das LAG Berlin darauf ab, ob der Leiharbeitnehmer auf einem „Stammarbeitsplatz“ beschäftigt ist (Urt. v. 9.1.2013 – 15 Sa 1635/12, NZA-RR 2013, S. 234). Dieser Ansatz ist bereits deshalb nicht glücklich, weil der Begriff „Stammarbeitsplatz“, der eher in der Planstellenterminologie des öffentlichen Dienstes zu finden ist, nicht in die Planung von Funktionen und Kapazitäten privatwirtschaftlicher Unternehmen passt.

Aus den vorgenannten Gründen ist die Frage des vorübergehenden Verleihs am Maßstab des Überlassungsvorgangs zu überprüfen. Dabei ist es aber auch nicht hilfreich, auf einen beim Entleiher bestehenden sachlichen Befristungsgrund abzustellen, wie das ArbG Cottbus (Beschl. v. 26.9.2012 – 2 BV 43/12; v. 22.8.2012 – 4 BV 2/12).

Die Überlassung wäre dann überhaupt nur bei einem entsprechend dimensionierten Beschäftigungsbedarf erlaubt und umgekehrt, wenn ein solcher Bedarf besteht, über lange Zeiträume möglich. Denn z. B. rechtfertigen auch Reihen von Vertretungsfällen sehr lange Befristungsketten (EuGH, Urt. v. 26.1.2012 – C-586/10, „Kücük“, AuA 3/13, S. 180; BAG, Urt. v. 18.7.2012 – 7 AZR 443/09, AuA 9/12, S. 545).

Bei der Einstellung eines Leiharbeitnehmers ist nach § 14 Abs. 3 AÜG der Betriebsrat gem. § 99 BetrVG zu beteiligen. Der Betriebsrat kann seine Zustimmung zur Einstellung verweigern, wenn diese gegen ein Gesetz verstößt. Der Arbeitgeber kann dann nach § 99 Abs. 4 BetrVG beim Arbeitsgericht die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung beantragen. Ist die  Zustimmungsverweigerung unberechtigt, wird sie ersetzt. Der Betriebsrat könnte die Zustimmung mit der Begründung einer unzulässig langen Überlassung also nur verweigern, wenn es sich bei § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG um ein Verbotsgesetz handelt.

Auch auf diese Frage gibt die Rechtsprechung keine einheitliche Antwort:

• Das BAG verlangt für ein Zustimmungsverweigerungsrecht gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, dass die Einstellung als solche eine verbotsgesetzliche Norm verletzt. Der Betriebsrat kann bspw. nicht seine Zustimmung verweigern, wenn der Verleiher einen unwirksamen Tarifvertrag anwendet oder die Equal-Pay-Regelung verletzt (BAG, Beschl. v. 25.1.2005 – 1 ABR 61/03, NZA 2005, S. 1199).
• Das ArbG Leipzig hatte ein Zustimmungsverweigerungsrecht bei unbefristeter Einstellung von Leiharbeitnehmern noch abgelehnt (Beschl. v. 15.2.2012 – 11 BV 79/11, DB 2012, S. 640). Die Arbeitsgerichte Cottbus (Beschl. v. 26.9.2012, a. a. O.) und Offenbach (Beschl. v. 1.8.2012 – 10 BV 1/12, NZA-RR 2013, S. 80) halten § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG dagegen für ein Verbotsgesetz und einen darauf gestützten Zustimmungsverweigerungsgrund für zulässig. Ebenso entschied das LAG Berlin-Brandenburg (Beschl. v. 19.12.2012 – 4 TaBV 1163/12, vgl. AuA 4/13, S. 242) für den Fall, dass Leiharbeitnehmer auf  „Dauerarbeitsplätzen“ eingesetzt werden.

In einem vom BAG entschiedenen Fall (Beschl. v. 10.7.2013 – 7 ABR 91/11, vgl. AuA 9/13, S. 545 in diesem Heft) beabsichtigte der Arbeitgeber, Leiharbeitnehmer ohne zeitliche Begrenzung anstelle von Stammkräften einzusetzen. Das sei jedenfalls nicht mehr „vorübergehend“, so das BAG.

Das Gericht stellte fest, dass der Betriebsrat des Entleiherbetriebs seine Zustimmung verweigern kann, wenn Leiharbeitnehmer zum nicht nur vorübergehenden Einsatz eingestellt werden sollen. Eine dauerhafte Überlassung widerspreche der Regelung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG. Anders als in den Vorinstanzen hatte der Antrag des Arbeitgebers, die Zustimmung der Mitarbeitervertretung zur dauerhaften Einstellung einer Leiharbeitnehmerin zu ersetzen, keinen Erfolg. Auf eine genauere Abgrenzung des Begriffs „vorübergehend“ kam es in diesem Fall nicht an.

Das BAG sieht in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG ein Verbot der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung. Der Betriebsrat muss also einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung nicht zustimmen. Das BAG begründet seine Entscheidung damit, dass die Bestimmung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG seiner Auffassung nach nicht lediglich einen unverbindlichen Programmsatz enthält, sondern die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagt. Die Bestimmung dient danach zum einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer, außerdem soll durch sie auch eine dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft des Entleiherbetriebs in eine Stamm- und eine entliehene Belegschaft verhindert werden.

Wichtig:

Eine von vorneherein ohne die Vereinbarung einer Befristung erfolgende Überlassung von Leiharbeitnehmern, für die auch sonst keine Begrenzung der Einsatzdauer erkennbar ist, ist daher auch weiterhin nicht zu empfehlen.

 

Praxistipp:

Wenn sich als Anknüpfungspunkt für die „vorübergehende“ Überlassung der Beschäftigungsbedarf beim Entleiher herausstellt – also die Frage, ob ein Dauerarbeitsplatz besetzt werden soll –, wird der Entleiher zum vorübergehenden Bedarf an der Tätigkeit der Leiharbeitnehmer auch in der Unterrichtung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG, § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG informieren müssen.

Das BAG hatte die fehlende Tariffähigkeit der CGZP in seinem Beschluss vom 14.12.2010 (1 ABR 19/10, AuA 4/11, S. 242) festgestellt. Die in der Folge diskutierte Frage, ob dies auch für die Vergangenheit wirkt, beantwortete das Gericht mit seinem Beschluss vom 23.5.2012 (1 AZB 58/11, AuA 7/12, S. 436), nachdem bereits das LAG Berlin in der Vorinstanz festgestellt hatte, dass die Tarifgemeinschaft CGZP auch in der Vergangenheit nicht tariffähig war. Die sich daran anschließenden Fragen im Zusammenhang mit rückwirkenden Vergütungsansprüchen der  Leiharbeitnehmer sind immer noch weitgehend ungeklärt.

Der Verleiher kann sich nicht darauf berufen, auf die Wirksamkeit der Tarifverträge vertraut zu haben. Eine Rückabwicklung ex nunc nach der sog. Lehre vom fehlerhaften Tarifvertrag hält das BAG für ungeeignet (Urt. v. 13.3.2013 – 5 AZR 954/11, NZA 2013, S. 680). Auch eine Inbezugnahme mehrerer Tarifverträge, wie sie durch die Bezugnahme eines mehrgliedrigen Tarifwerks entsteht, hält das Gericht für intransparent und unwirksam. Eine Bezugnahmeklausel, mit der mehrere eigenständige tarifliche Regelwerke gleichzeitig auf das Arbeitsverhältnis zur Anwendung gebracht werden sollen, bedarf danach einer Kollisionsregel, der sich entnehmen lässt, welches der mehreren in Bezug genommenen tarifl ichen Regelwerke bei sich widersprechenden Regelungen den Vorrang haben soll.

Fraglich ist auch, ob der Verleiher sich auf die Ausschlussfristen aus den Tarifverträgen der CGZP berufen kann (vgl. LAG Düsseldorf, Urt. v. 8.12.2011 – 11 Sa 852/11, BB 2012, S. 1671). Nach der Rechtsprechung des BAG kann man grundsätzlich auch einen unwirksamen Tarifvertrag durch arbeitsvertragliche Vereinbarung in Bezug nehmen, wenn ein entsprechender Parteiwille für den Fall der Unwirksamkeit des Tarifvertrags erkennbar ist (BAG v. 13.3.2013, a. a. O.). Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz des AÜG lässt sich die Anwendung der beim Entleiher geltenden Ausschlussfristen nicht ableiten. Es handelt sich bei den Ausschlussfristen nicht um Arbeitsbedingungen vergleichbarer Arbeitnehmer i. S. d. §§ 9 Nr. 2, 10 Abs. 4 AÜG (BAG, Urt. v. 23.3.2011 – 5 AZR 7/10, AuA 3/12, S.180). Die Geltendmachung von Differenzlohnansprüchen des Leiharbeitnehmers kann aber durch einzelvertragliche Ausschlussfrist eingeschränkt sein (zum Leiharbeitsvertrag vgl. Spieler/Pollert, AuA 9/11, S. 508 ff.). Das LAG Mecklenburg- Vorpommern (Urt. v. 10.7.2012 – 5 Sa 248/11, NZA-RR 2012,

S. 584) weist aber darauf hin, dass eine bloße Wiederholung der (unwirksamen) tarifvertraglichen Ausschlussfrist im Arbeitsvertrag als Verweis zu verstehen ist, der von der Unwirksamkeit des Tarifvertrags erfasst sein soll.

Den Arbeitsverhältnissen von Leiharbeitnehmern liegen nahezu flächendeckend tarifvertragliche Vergütungen zugrunde, sei es durch unmittelbare Tarifgeltung oder arbeitsvertragliche Bezugnahme (vgl. MaSiG/Pollert, Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, Arbeitnehmerüberlassung, Verhältnis Arbeitnehmer-Verleiher, Rdnr. 3 ff.) Den politischen Auftrag, für eine Annäherung der Arbeitsentgelte von Leiharbeitskräften und Beschäftigten des Entleihers zu sorgen, haben die Tarifparteien für die großen Industriebranchen durch Branchenzuschlagstarifverträge umgesetzt. Darin werden nach Branchen der Einsatzbetriebe differenzierend tarifl iche Zuschläge für Leiharbeitskräfte geregelt, die für die Dauer des Einsatzes im jeweiligen Entleiherbetrieb zusätzlich zum (tariflichen) Entgelt aus dem Zeitarbeitstarifvertrag zu zahlen sind (vgl. dazu Nießen/Fabritius, BB 2013, S. 375). Tarifverträge über Branchenzuschläge existieren derzeit für die Metall- und Elektroindustrie, die Chemische Industrie, Kautschuk-, Kunststoff-, Holz-, Papier- und die Textilverarbeitende Industrie sowie die Druck und Bekleidungsindustrie und die Bahn. Der Inhalt der Tarifverträge folgt einem im Wesentlichen gleichen Aufbau; die Höhe der Zuschläge divergiert aber teilweise deutlich. Die Höhe des Branchenzuschlags richtet sich jeweils nach der Eingruppierung und der bisherigen Einsatzdauer des Leiharbeitnehmers. Die Zuschläge beginnen dabei mit 10 bis 15 % in der M+E- und der Chemischen Industrie nach sechs Wochen und reichen bis hin zu 35 bis 50 % nach neun Monaten Einsatz in diesen Industriezweigen. Branchenzuschläge in der Kautschukindustrie bewegen sich im gleichen Zeitraum zwischen 3 bis 4 % und 10 bis 16 %. Die Anwendung des Branchenzuschlagstarifs folgt jeweils der Branchenzugehörigkeit des Einsatzbetriebs.

Praxistipp

Die Abgrenzung der einzelnen Branchen ist an den Randbereichen mitunter schwierig. In Zweifelsfällen soll nach den meisten Branchenzuschlags-TV der im Einsatzbetrieb angewandte Tarifvertrag ausschlaggebend sein.

Durch den Branchenzuschlag soll eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung der Leiharbeitnehmer verhindert, umgekehrt aber keine Besserstellung gegenüber Arbeitnehmern des Entleihers erreicht werden. Die Branchenzuschlagstarife (z. B. § 2 Abs. 4 TV BZ Chemische Industrie) sehen daher teilweise vor, dass durch den Zuschlag ein Entgelt i. H. v. 90 % des Entgelts eines vergleichbaren Mitarbeiters beim Entleiher nicht überschritten werden muss.

Neben der Arbeitnehmerüberlassung ist der Einsatz von Werkvertragsunternehmern und Dienstleistern die in der Praxis relevanteste Form, Arbeiten im Betrieb durch einen Dritten erbringen zu lassen. Deren Beauftragung erfolgt vor allem aufgrund einer sinnvollen  Spezialisierung von Unternehmen, Dienstleistern und Handwerksbetrieben in einer arbeitsteiligen Welt. Beschäftigte eines Werkvertragsunternehmers, die zur Erfüllung von Dienstleistungsaufträgen oder Werkverträgen in einem anderen Unternehmen eingesetzt werden, sind nicht selbst zur Arbeitsleistung überlassen und keine Leiharbeitnehmer. Sie unterstehen allein dem Direktionsrecht des Werkvertragsunternehmers und werden von diesem zur Erfüllung der von ihm geschuldeten Leistung eingesetzt. Sie sind zivilrechtlich Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers und nicht als Arbeitnehmer in den Betrieb des Kunden integriert (vgl. Pollert/Spieler, Arbeitnehmerüberlassung, 3. Aufl . 2011, S. 50 ff.).

Unerheblich sind die „Dichte“ der Werkvereinbarung und der Umfang des Pflichtenhefts, also wie konkret die einzelnen Aufgaben für eine Fremdfirma beschrieben werden (vgl. BAG, Urt. v. 18.1.2012 – 7 AZR 723/10 NZA-RR 2012, S. 455, zur Personenkontrolle am Flughafen). Entscheidend ist vor allem, dass der Fremdunternehmer über den Einsatz der konkreten Beschäftigten entscheidet, ihm das Weisungsrecht gegenüber seinen Arbeitnehmern (überwiegend) zusteht, und dass der Fremdunternehmer für die Erfüllung der Aufgaben und Pflichten letztlich verantwortlich ist.

Wichtig

Gegen einen Werkvertrag sprechen aber Vereinbarungen, nach denen einfache Arbeitsleistungen – offensichtlich unabhängig von ihrem Erfolg – erbracht werden sollen, z. B. Schreibarbeiten, Botendienste, einfache Maschinenbedienung oder einfache Dateneingaben, und diese Tätigkeiten in die Arbeitsabläufe im Betrieb des Auftraggebers eingegliedert sind. Dabei ist wichtig, von wem die arbeitsvertragsbezogenen Weisungen ausgehen. Wenn Arbeitnehmer des Auftraggebers in größerem Umfang Beschäftigte des Werkunternehmens direkt beauftragen und unter zeitlich-örtlichen Vorgaben auch personenbezogene Anweisungen erteilen, spricht dies für eine Arbeitnehmerüberlassung (LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 1.8.2013 – 2 Sa 6/13).

Eine „Atomisierung“ der bestellten Leistungen zu einer Summe von Kleinstleistungen über einen bestimmten Zeitraum lassen oft nicht mehr klar erkennen, ob noch ein Erfolg vom Fremdunternehmer erwartet wird, oder nur die Überlassung der Arbeitskraft für bezeichnete Aufgaben.

In der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung wandelt sich die Akzeptanz der Zeitarbeit als Beschäftigungsinstrument ab. Dieses Instrument setzen viele Betriebe zur sinnvollen Ergänzung eigener Kompetenzen und Kapazitäten ein. Die gewonnene Flexibilität in den Einsatzbetrieben hat sich nicht nur in der zurückliegenden wirtschaftlichen Krise als hilfreich erwiesen und bewährt. Die Entwicklung der Rechtsprechung lässt in naher Zukunft weitere Anpassungen der rechtskonformen Gestaltung der Arbeitnehmerüberlassung erwarten. Dabei bleibt auch zu beachten, wie viel Regulierung der sinnvolle Einsatz der Zeitarbeit verträgt, wenn nicht die Wettbewerbsfähigkeit vieler Unternehmen gefährdet werden soll.

Dirk Pollert,

Rechtsanwalt und stv. Hauptgeschäftsführer Bayerischer Unternehmensverband Metall und Elektro e. V., München

 

Sven Spieler,

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Roche Diagnostics GmbH, Penzberg