Besserer Rechtsschutz für übergangene Bewerber!

Liebe Leserinnen, liebe Leser,

die Rechtsprechung hält die Konkurrentenklage gegen gewichtige Auffassungen in der Literatur für unzulässig³. Sie begründet ihre Auffassung mit der Ämterstabilität:

Eine einmal vorgenommene Ernennung des (schlechteren) Bewerbers kann nicht mehr rückgängig gemacht werden, da das Beamtenrecht die Unwirksamkeitsgründe für Ernennungen abschließend regelt.

Das gilt selbst dann, wenn eine Ernennung wegen eines Verstoßes gegen das Leistungsprinzip (§ 9 BeamtStG / § 9 BBG) eindeutig rechtswidrig war. Eine (zusätzliche) Ernennung des benachteiligten Beamten scheitert regelmäßig am Vorhandensein einer entsprechenden Planstelle – also an haushalts­rechtlichen Erwägungen. Der übergangene Bewerber ist damit – bisher – auf die Geltendmachung von Schadensersatz­ansprüchen gegen seinen Dienstherrn angewiesen.

Ein besserer Rechtsschutz des übergangenen Bewerbers wäre aber jetzt möglich!

Hier der Weg: Das Bundesverwaltungsgericht hat zur Frage der Rückkehr aus einer familienpolitischen Teilzeitbeschäftigung zur Vollzeit entschieden⁴:

„Das Oberverwaltungsgericht wird…  zu prüfen und zu beurteilen haben, ob der von der Klägerin geltend gemachten Unzumutbarkeit einer Fortsetzung ihrer Teilzeitbeschäftigung das Fehlen einer entsprechenden Planstelle entgegensteht oder ob die Beklagte zur Schaffung oder Freihaltung einer Planstelle für die Klägerin verpflichtet ist.“

Anders ausgedrückt: Der Dienstherr muss ggf. die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Rückkehr des Beamten / der Beamtin schaffen!

Überträgt man diese Grundsätze auf die Situation des übergangenen Bewerbers, so bedeutet dies:

Der Dienstherr ist verpflichtet, die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Ernennung des übergangenen Bewerbers zu schaffen!

Diese Lösung bringt gleich mehrere Vorteile mit sich:

• Einen wesentlich besseren Rechtsschutz des übergangenen Bewerbers 

• Der Grundsatz der Ämterstabilität könnte aufrecht erhalten bleiben

• Haushaltsrechtlich müsste lediglich eine „Umbuchung“ erfolgen.

Es sollte in Zeiten der Verwaltungsvereinfachung keine Rolle spielen, ob der Dienstherr dem von ihm rechtswidrig übergangenen Bewerber Schadensersatz leistet oder ihn ernennt. Die finanziellen Auswirkungen sind – unter dem Strich – identisch!

Manches wäre so einfach – wenn man nur will!

Herzlich,

Ihr
Dr. Maximilian Baßlsperger
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¹ Siehe Baßlsperger, Einführung ins Beamtenrecht: Die Rechtslage in Bund und Ländern nach der Dienstrechtsreform, Kapitel 20 Rn. 14 ff
² Baßlsperger in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, Rn. 128 ff zu § 54 BeamtStG.
³ Zur höchstrichterlichen Rechtsprechung vgl. etwa: BVerfG, ZBR 2008, 70; BVerfG; BVerfG, NJW 1990, 501.
⁴ BVerwGE 123, 243.