In einem der zahlreichen Masken-Prozesse hat der Bund eine weitere Schlappe vor dem Oberlandesgericht Köln erlitten. Der vom Bund ins Spiel gebrachten nachträglichen Kürzung der Preise aufgrund der Preisverordnung 30/53 (VO PR 30/53) erteilte das OLG Köln eine Absage, da in den Vergabeunterlagen ein Hinweis auf die VO PR 30/53 gefehlt habe. Damit stellt sich der 3. Zivilsenat des OLG Köln gegen eine Entscheidung des 18. Zivilsenates des gleichen Gerichts vom 15.5.2025.
Der Fall
Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche der Klägerin aus fünf mit der Beklagten (dem Bund) geschlossenen Verträgen über die Lieferung von OP-Masken und Atemschutzmasken im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie (der Kaufpreis belief sich insgesamt auf 54.978.000 EUR). Die Beklagte veröffentlichte im März 2020 eine Aufforderung zur Angebotsabgabe betreffend ein Open-House-Verfahren über die Lieferung von Schutzausrüstung, u. a. Atemschutzmasken und OP-Masken im Amtsblatt der EU. Ein Open-House-Verfahren ist dadurch gekennzeichnet, dass anders als in klassischen Vergabeverfahren keine Auswahlentscheidung getroffen wird und alle Anbieter den Zuschlag für ihr Gebot zu den vorgegebenen Vertragsbedingungen erhalten. Im streitgegenständlichen Verfahren hatte die Beklagte in den Vergabeunterlagen die jeweiligen Netto-Preise vorgegeben.
Die Beklagte meint nun, der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sei gemäß § 134 BGB i. V. m. der VO PR Nr. 30/53 a. F. teilnichtig. Die im Open-House-Verfahren vereinbarten Preise seien mit der VO PR Nr. 30/53 a. F. nicht vereinbar. Ein Marktpreis sei zum damaligen Zeitpunkt nicht feststellbar gewesen, sodass der sog. Selbstkostenpreis maßgeblich sei. Selbst wenn man von einem Markt ausgehe, erfordere die Bestimmung des sog. betriebssubjektiven Marktpreises substantiierten Klägervortrag.
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Die Entscheidung
Der 3. Zivilsenat des OLG Köln schloss sich dem Vortrag der Beklagten nicht an. Das Gericht hat gem. § 12 der aktuellen Fassung der VO PR Nr. 30/53 die VO PR Nr. 30/53 in der bis zum Ablauf des 31.3.2022 geltenden Fassung (VO PR Nr. 30/53 a. F.) angewendet, weil das streitgegenständliche Open-House-Verfahren vor dem 1.4.2022 stattfand.
Die entscheidungstragenden Kernaussagen des Gerichts sind:
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Der Anwendungsbereich der VO PR 30/53 sei zwar grundsätzlich eröffnet, da auch ein vergabefreies Open-House-Verfahren als öffentlicher Auftrag i. S. d. § 2 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 a. F. anzusehen sei.
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Jedoch würde die Anwendung der VO PR Nr. 30/53 a. F. auf die im Rahmen des Open-House-Verfahrens vereinbarten Preise zu einer Kollision des Open-House-Verfahrens mit dem im europäischen Gemeinschaftsprimärrecht verankerten Transparenzgebot führen. Der EuGH leite das Transparenzgebot insbesondere aus dem in Art. 18, 49, 56 AEUV (Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union) geregelten Diskriminierungsverbot und dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz ab. Es habe auch Eingang in das Sekundärrecht der EU-Vergaberichtlinien gefunden, sei aber aufgrund seiner Ableitung aus den Diskriminierungsverboten und dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz dem europäischen Primärrecht zuzuordnen.
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Auch wenn sich die das Angebot modifizierenden Kriterien aus nationalen zwingenden Rechtsvorschriften (wie hier die VO PR 30/53) ergäben, verstoße deren Anwendung gegen das Transparenzgebot, wenn der öffentliche Auftraggeber darauf in seinen Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich hinweise und die für die Anwendbarkeit der Vorschrift entscheidenden Kriterien nicht zusätzlich in den Ausschreibungsunterlagen benenne.
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Das führe im vorliegenden Fall dazu, dass die VO PR Nr. 30/53 a. F. wegen des Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts auf die von den Parteien vereinbarten Preise nicht anzuwenden sei. Die Beklagte habe es unter Verstoß gegen das unmittelbar aus dem AEUV folgende Transparenzgebot versäumt, auf die Möglichkeit einer nachträglichen Herabsetzung der vereinbarten Preise hinzuweisen.
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Ohne einen entsprechenden Hinweis sei nicht gewährleistet, dass die Ausschreibungsunterlagen von allen sorgfältigen und fachkundigen Wirtschaftsteilnehmern einheitlich aufgefasst worden seien und damit ihre Entscheidung darüber, ein Angebot abzugeben auf derselben Grundlage fuße. So könne zwar manchen vergaberechtskundigen Teilnehmern die Existenz der VO PR Nr. 30/53 a. F. und deren zwingender Charakter nach nationalem Recht bekannt gewesen sein, wohingegen die weit überwiegende Anzahl an Interessenten sehr wahrscheinlich die Ausschreibungsunterlagen "beim Wort" genommen und die Verbindlichkeit der in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Preise nicht in Frage gestellt habe.
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Praxishinweis
Obwohl sich das Urteil auf einen Sondersachverhalt (Open-House-Verfahren mit vom Auftraggeber vorgegebenen Preisen) bezieht, stellt sich die Frage, ob seine Grundaussagen auch auf die klassische Auftragsvergabe übertragbar sind. Zwar weist das Gericht darauf hin, dass bei der Frage der Vorhersehbarkeit der Geltung national zwingenden Rechts auch zu berücksichtigen sei, ob die Anwendbarkeit der nationalen Vorschriften umstritten ist, wie hier etwa hinsichtlich der Frage, ob Open-House-Verträge als öffentliche Aufträge im Sinne der VO PR 30/53 einzuordnen sind. Auch begründet die Vorgabe der Preise durch den Auftraggeber in der Leistungsbeschreibung unbestritten einen besonderen Vertrauenstatbestand zugunsten der Wirtschaftsteilnehmer.
Gleichwohl gibt es auch bei der Vergabe klassischer öffentlicher Aufträge sicherlich Bieter, denen die Möglichkeit einer nachträglichen Preiskorrektur auf der Grundlage der VO PR 30/53 nicht bekannt sein dürfte. Das könnte dafür sprechen, auch in diesen Fällen einen ausdrücklichen Hinweis auf die Geltung der VO PR 30/53 in den Vergabeunterlagen zu verlangen. In der Praxis verfahren viele öffentliche Auftraggeber bereits entsprechend.
Vor diesem Hintergrund ist es sachgerecht, dass das OLG Köln die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen hat, da seine Entscheidung zumindest im Hinblick auf die Frage der Teilnichtigkeit gem. § 134 BGB i. V. m. dem öffentlichen Preisrecht von der Entscheidung des 18. Senats des OLG Köln vom 15.5.2025 abweicht. Der 18. Zivilsenat hatte in seinem Urteil mögliche Auswirkungen des unionsrechtlichen Transparenzgebotes auf die Anwendung der VO PR 30/53 nicht näher erörtert.
Verfasser: Rudolf Ley
Beste Antworten.
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