Auswahlentscheidung des Dienstherrn: Beamter oder Angestellter?

Liebe Leserinnen, liebe Leser,

der Dienstherr kann nach der Entscheidung des BVerfG v.  25.11.2011 (Az.: 2 BvR 2305/11, ZBR 2012, 252) eine Stelle sowohl mit einem Angestellten, als auch mit einem Beamten besetzen und infolgedessen Stellen ausschreiben, auf die sich sowohl Beamte als auch Arbeitnehmer bewerben können.¹

Dabei gelten folgende Grundsätze:

1. Über die Einrichtung und nähere Ausgestaltung von Dienstposten entscheidet der Dienstherr nach organisatorischen Bedürfnissen und Möglichkeiten, ohne dass hierauf subjektive Rechte Einzelner bestünden.

2. Die Besetzung einer Stelle mit einem Angestellten ist nur außerhalb der Reichweite des Funktionsvorbehalts des Art. 33 Abs. 4 GG möglich. Lesen Sie dazu den Beitrag: „Der Funktionsvorbehalt im Beamtenrecht.“
   
   

3. Es obliegt dem organisatorischen Ermessen des Dienstherrn, wie er einen Dienstposten zuschneiden will. Zum Organisationsermessen einer Behörde gehört es, zu entscheiden, welche Aufgaben ihren einzelnen Untergliederungen zugewiesen werden und inwieweit damit die Besetzung der dafür vorgesehenen Stellen dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG unterliegt, nach dem die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Beamten zu übertragen ist (BVerfG v. 25.11.2011, a.a.O.).

4. Wenn sich eine Ausschreibung an Beamte und Angestellte richtet, ist dies verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Ohne dass hierzu eine grundsätzliche Rechtspflicht bestünde, dient die Öffnung des Auswahlverfahrens auch für Angestellte der Mobilisierung eines umfassenden Bewerberfelds und damit dem Grundsatz der Bestenauslese des Art. 33 Abs. 2 GG.

5. Bei einer offenen Ausschreibung muss der Dienstherr aber für die Auswahl sicherstellen, dass die Leistungen der Bewerber - wie auch sonst - nach einheitlichen Maßstäben bewertet werden (VGH Mannheim v. 15.6.2016, Az.: 4 S 126/15 – juris).

6. Für den Fall, dass der Dienstposten die ständige Ausübung hoheitlicher Befugnisse beinhaltet und keine Ausnahme vom Regelvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG gegeben sein sollte, obliegt es dem Dienstherrn, eine Verbeamtung des ausgewählten Bewerbers vorzunehmen.

7. Streitigkeiten über die Auswahlentscheidung sind von einem Bewerber für einen abzuschließenden Arbeitsvertrag vor den Arbeitsgerichten auszutragen, während für Beamte der Verwaltungsrechtsweg nach § 126 Abs. 2 BBG (Bundesbeamte) bzw. § 54 Abs. 2 BeamtStG (Landes- und Kommunalbeamte) auszutragen.²

Ihr
Dr. Maximilian Baßlsperger

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