Verlust der Dienstbezüge beim Fernbleiben vom Dienst

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In der vergangenen Woche wurde die Frage behandelt, wann und unter welchen Voraussetzungen ein Beamter seinem Dienst fernbleiben darf. Ein unberechtigtes Fernbleiben hat dabei in aller Regel den Verlust der Dienstbezüge zur Folge.

Liebe Leserin, lieber Leser,


die Pflicht des Beamten zur Dienstleistung zur vorgeschriebenen Zeit und am vorgeschriebenen Ort ergibt sich dabei dem Grunde nach bereits aus § 61 Abs. 1 Satz 1 BBG (Bundesbeamte) und § 34 Satz 1 BeamtStG (Landes- und Kommunalbeamte). Diese Pflicht wird von der Rechtsprechung als eine Grundpflicht des Beamtenverhältnisses gesehen (BVerwG, Urt. v. 22.4.1991 –1 D 62/90 –). Näher konkretisiert wird diese Pflicht dann durch § 96 Abs. 1 Satz 1 BBG und dem jeweiligen Landesbeamtenrecht (vgl. z.B. Art. 95 Abs. 1 Satz 1 BayBG).

Bleibt der Beamte, Richter oder Soldat ohne Genehmigung schuldhaft dem Dienst fern, so verliert er nach § 96 Abs. 2 BBG und § 9 BBesG (vgl. auch das jeweilige Landesrecht) für die gesamte Zeit des Fernbleibens seine Bezüge. § 96 Abs. 2 BBG – und das entsprechende Landesrecht – setzen dabei voraus, dass der Verlust des Anspruchs auf Besoldung wegen Fernbleibens vom Dienst jeweils an anderer Stelle geregelt ist. Diese „andere Regelung“ ist in § 9 BBesG und dem entsprechenden Landesbesoldungsrecht gegeben.

 


Dabei bestehen folgende Grundsätze:


1. Der Besoldungsverlust tritt auch bei einem Fernbleiben vom Dienst nur für Teile eines Tages ein.


Bleibt der Beamte auch nur für eine Stunde dem Dienst fern, so verliert er hierfür seine anteilige Besoldung.


Der stundenweise Fortfall der Dienstbezüge wird für Lehrer nach dem Lehrdeputat (= Unterrichtsstundensoll) berechnet (HessVGH v. 19.2.1988 – DH 1857/85 –). Damit ist zwar der Schwellenwert höher als im Verwaltungsbereich, es ist aber keine praktikable Alternative erkennbar.


Kommt der Hochschullehrer schuldhaft seiner Pflicht nicht nach, die ihm nach dem Lehrplan obliegenden Vorlesungen zu halten, ist in der Regel davon auszugehen, dass er in dieser Zeit ebenso seine anderen Pflichten vernachlässigt hat. Er kann sich dann nicht darauf berufen, er habe geforscht bzw. sei künstlerisch aktiv gewesen (BVerwG, Beschl. v. 11.5.2000 – 1 DB 35/99 –).

 



2. Ein Fernbleiben vom Dienst führt zum Verlust der Besoldung, aber nur, wenn es schuldhaft ist.


Zur Tatbestandsmäßigkeit und zum Fehlen von Rechtfertigungsgründen muss Verschulden hinzutreten, um die besoldungsrechtliche Rechtsfolge des § 9 BBesG (und des entsprechenden Landesbesoldungsrechts) auszulösen. Ausgangspunkt des Verschuldens ist dabei stets die Schuldfähigkeit des Beamten (Zurechnungsfähigkeit).


Schuldunfähig ist, wer im Zeitpunkt des Fernbleibens vom Dienst wegen einer krankhaften seelischen Störung, wegen einer tiefgreifenden Bewusstseinsstörung oder wegen Schwachsinns oder einer schweren anderen seelischen Abartigkeit unfähig ist, das Unrecht des Fernbleibens vom Dienst einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln (OVG NRW, Urt. v. 23.1.1975 – V 6/74 – DÖD 1975).


Der Dienstherr kann dabei von der Schuldfähigkeit des Beamten, Richters oder Soldaten ausgehen, solange nicht begründete Zweifel an ihr bestehen (Summer in Schwegmann/Summer, § 9 BBesG, Rn. 12b).


Maßgebend für das Verschulden ist weiterhin grundsätzlich der disziplinarrechtliche Verschuldensbegriff (HessVGH, Beschl. v. 9.2.1989 – DH 1251/91 –; Summer in: Schwegmann/Summer, § 9 BBesG, Rn. 12a).


Es genügt für den Grad des ihm vorzuwerfenden Verschuldens bei der Frage des Besoldungsverlustes damit grds. schon jede Form von Fahrlässigkeit; es reicht also insbesondere bereits auch eine leichte Fahrlässigkeit aus (OVG RhPf v. 28.06.2018 – 2 A 11723/17 –).


Beispiel:


Ein dienstfähiger Beamter, der ungenehmigt keinen Dienst leistet, handelt hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „Dienstfähigkeit“ mit bedingtem Vorsatz, wenn er ernsthaft für möglich hält, dienstfähig zu sein, und im Hinblick darauf billigend in Kauf nimmt, die Dienstleistungspflicht zu verletzen.


Dagegen fällt ihm nur Fahrlässigkeit zur Last, wenn er die Dienstfähigkeit zwar aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten erkennen musste, aber darauf vertraute und vertrauen durfte, dienstunfähig zu sein und demzufolge nicht gegen die Dienstleistungspflicht zu verstoßen (vgl. BVerwG, Urteil vom 9.4.2002 – 1 D 17.01 –).


Dadurch, dass der Verschuldensbegriff Vorsatz und Fahrlässigkeit umschließt, lösen sich die Fälle des Irrtums bereits durch den Übergang von Vorsatz in Fahrlässigkeit. Im Grunde kommt es nur darauf an, ob der Beamte entweder wusste oder wissen musste, dass er von der Dienstleistungspflicht weder entbunden noch an ihrer Erfüllung gehindert oder von ihr freigestellt war (Summer in: Schwegmann/Summer, § 9 BBesG, Rn. 12a).


Beispiel:


Der Beamte handelt schuldhaft, wenn er sich über die von der eigenen Einschätzung abweichende Meinung seines Dienstvorgesetzten hinwegsetzt, ohne das Problem – notfalls an höherer Stelle – geklärt zu haben (BVerwG, Beschl. v. 21.11.1989 – 1 DB 8/89 – BVerwGE 86, 211/217).


Vieles, was herkömmlich als Problem des Verschuldens gesehen wird, ist nach der der Kommentierung zugrunde gelegten Dogmatik bereits mit den Rechtfertigungsgründen abgetan, also im Prüfungsschema in die Frage der Rechtmäßigkeit des Fernbleibens vom Dienst vorverlagert (siehe zu den Rechtfertigungsgründen insbesondere das Stichwort: Fernbleiben vom Dienst).

 



3. Beweislastverteilung


Der Verlust ist vom Dienstherrn festzustellen (unten 5.).


Der Dienstherr trägt dann die materielle Beweislast für:


a) das Vorliegen der Tatsachen, die den Wegfall des Anspruchs auf Besoldung begründen sollen und zwar auch die für die Dienstfähigkeit des Beamten während des Fernbleibens vom Dienst (BayVGH v. 5.5.2003 – 16 DC 01.2048 – ZBR 2005, 58)



b) und für die Frage des Verschuldens (BVerwG, Beschl. v. 16.3.1984 – 1 DB 4/84 – BVerwGE 76, 142).


Den Beamten trifft die materielle Beweislast für evtl. vorliegende Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe.

 


 

4. Der Verlust der Besoldung umfasst grundsätzlich die gesamte Dauer der Abwesenheit.


Der Verlust der Dienstbezüge tritt nicht nur für die Tage ein, in welchen der Beamte Dienst zu leisten gehabt hätte, sondern umfasst auch dienstfreie Tage, die von Zeiten schuldhaften unerlaubten Fernbleibens umschlossen sind (BVerwG, Beschl. v. 20.7.1981 – 1 DB 5/81 – BVerwGE 73, 227/228 f.; BVerwG, Beschl. v. 25.4.1986 – 1 DB 18/86 – DokBer. B 1986, 167).


Der Verlust der Besoldung tritt auch beim Fernbleiben vom Dienst während eines Teils des Arbeitstages ein (siehe oben 1.). Als geringste zu berücksichtigende Zeiteinheit gilt die Stunde (BVerwG, Beschl. v. 1.9.1999 –1 DB 44/98 –).


Der entfallende Betrag an Besoldung berechnet sich bei tage- oder stundenweisem Fernbleiben nach dem konkreten Bruttomonatsbezug und entsprechend den konkreten Kalendertagen (BVerwG, Beschl. v. 28.4.1982 – 1 DB 8/82 –).

 



5. Zum Verlust der Dienstbezüge eine feststellende Entscheidung zu treffen. Ohne feststellende Entscheidung kann der Dienstherr keine Folgerungen aus § 9 BBesG (und dem entsprechenden Landesbesoldungsrecht) ziehen.


a) Bedeutung der Entscheidung


Die feststellende Entscheidung hat konstitutive Wirkung für die Rückforderung ohne Rücksicht auf die normative Grundlage des geltend gemachten Anspruchs (BVerwG, Urt. v. 21.10.1999 – 2 C 27/98 –).

  • Die Feststellung ist daher als feststellender Verwaltungsakt zu qualifizieren (BVerwG, Urt. v. 21.10.1999 – 2 C 27/98 –).

  • Die Feststellungsentscheidung kann auch auf zurückliegende Zeiträume erstreckt werden (BVerwG v. 21.10.1999 – 2 C 27/98 –).


Die Feststellungsentscheidung ist außerdem die verfahrensrechtliche Voraussetzung, um dem Anspruchsverlust durch Einbehaltung der Bezüge oder durch Rückforderung bereits ausbezahlter Bezüge Rechnung zu tragen (BVerwG, Urt. v. 21.10.1999 – 2 C 27/98 –).



Hinweis:

Die Feststellung des Dienstherrn ist nichts anderes als der obligatorische Vollzug eines Gesetzesbefehls.
Die Konsequenz daraus: Ein Ermessen des Dienstherrn besteht dabei nicht (BVerwG v. 1.7.1997 – 1 DB 8/97 –).


 

b) Inhalt des Bescheides


Weiterhin ist die Frage zu beantworten, welchen Inhalt der Feststellungsbescheid aufweisen muss.


Notwendiger Inhalt der Feststellungsentscheidung ist die Tatsache des Fernbleibens, die Zeitspanne des Fernbleibens sowie Pflichtwidrigkeit und Verschulden, nicht jedoch die Bezifferung der entfallenden Besoldung (vgl. HessVGH v. 9.2.1989 – 1654/84 –).


Die Berechnung der entfallenden Bezüge ist zur Geltendmachung einer Rückforderung nötig; wird sie nicht durch Leistungsklage geltend gemacht, muss die zuständige Behörde einen Rückforderungsbescheid erlassen (HessVGH v. 9.2.1989 a.a.O.).

 


c) Verfahren


Zuständig
für die feststellende Entscheidung ist der Dienstvorgesetzte (Summer in: Schwegmann/Summer, BBesG, § 9 Rn. 15d).


Der Beamte ist vor Erlass der feststellenden Entscheidung nach § 28 Abs. 1 VwVfG anzuhören (vgl. Battis, BBG, § 96 Rn. 8). Sind Besoldungsleistungen erbracht, die auf der Basis der feststellenden Entscheidung zurückzufordern sind, ist außerdem ein Rückforderungsbescheid (siehe dazu: Leistungsbescheid) erforderlich.


Die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge beseitigt bei bereits gezahlten Dienstbezügen nachträglich den rechtlichen Grund der Leistung mit der Folge, dass der Dienstherr einen Rückforderungsanspruch gegen den Beamten erwirbt. Der Anspruch auf Dienstbezüge steht damit unter dem gesetzlichen Vorbehalt des Verlustes nach Art. 9 Abs. 1 BayBesG mit der Konsequenz der verschärften Haftung des Empfängers nach § 820 Abs. 1 Satz 2, § 818 Abs. 4 BGB vgl. BVerwG, Urt. v. 21.10.1999 – 2 C 27/98 –.


Die feststellende Entscheidung ist förmlich zuzustellen.


Das Recht auf Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge kann auch verwirkt sein (BVerwG, Beschl. v. 1.7.1997 – 1 DB 8/97 –).

 



6. Der Beamte kann sich auch gegen einen feststellenden Bescheid mit Widerspruch und Anfechtungsklage zur Wehr setzen (siehe dazu § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO).

Zur Frage der Auswirkungen einer späteren Disziplinargerichtsentscheidung mit abweichender Beurteilung des Pflichtenverstoßes auf eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung über den Verlust der Dienstbezüge siehe BVerwG, Urt. v. 27.1.1994 – 2 C 12/92 – BVerwGE 95, 87/88 ff.


Hinweis:
Ein Disziplinarurteil wegen schuldhaften Fernbleibens vom Dienst entfaltet für das Verfahren der Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge nach der Rechtsprechung des BVerwG Bindungswirkung (BVerwG v. 22.9.2016 – 2 C 17.15 –).

 


Ihr

Dr. Maximilian Baßlsperger



Lesen Sie dazu auch die Beiträge mit dem Titel:

 


 

Näheres siehe in der Literatur bei:

  • Weiß/Niedermaier/Summer, Art. 95 BayBG, Rn. 1 ff.
  • Schütz/Maiwald, § 62 LBG NRW, Rn. 1 ff.
  • v. Roetteken/Rothländer, § 68 HBG, Rn. 1 ff.
  • Schwegmann/Summer, § 9 BBesG, Rn. 1 ff.
von Roetteken / Rothländer

Teil IV: Beamtenrecht

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7 Kommentare zu diesem Beitrag
kommentiert am 21.07.2019 um 15:38:
völlig richtig, erinnere mich da an die Castortransporte, der Polizist kann doch nicht vorher zu seiner Meinung gefragt werden!
kommentiert am 19.07.2019 um 09:03:
Liebe Frau Berg! Was ein Beamter politisch denkt darf keinesfalls in seine Amtshandlungen einfließen! Der oberste Grundsatz lautet: Beamtinnen und Beamte dienen dem ganzen Volk, nicht einer Partei. Sie haben ihre Aufgaben unparteiisch und gerecht zu erfüllen und ihr Amt zum Wohl der Allgemeinheit zu führen. (§ 33 Abs. 1 Satz 1 BeamtStG).
kommentiert am 17.07.2019 um 12:32:
Werde ich machen, ich weiß auch nurvom remonstrieren,. die. Beamtin der Jobverwaltung hat zu sanktionieren, auch wenn sie politisch anders denkt? LG
kommentiert am 17.07.2019 um 09:35:
Lieber Frau Berg! Zunächst ist festzustellen: Beamte, die längere Zeit unentschuldigt fehlen, verlieren nicht nur ihre Bezüge, sie werden aus dem Dienst entfernt! Die Folgepflicht bei Weisungen ergibt sich bereits aus § 35 BeamtStG. Bei einer Nichtbefolgung besteht bei Angestellten die Möglichkeit der Abmahnung und der verhaltensbedingten Kündigung. Die rechtlichen Folgen bei der Nichtbefolgung von Weisungen ergeben sich bei Beamten dagegen aus dem Disziplinarrecht! Hier ist die gesamte Palette der Disziplinarmaßnahmen möglich, also vom Verweis bis hin zur Entfernung aus dem Dienst (vgl. § 5 BDG und das jeweilige Landesrecht). Der Beamte kann sich gegen Weisungen nur mit seinem Remonstrationsrecht zur Wehr setzen. Ich hoffe, dass Sie das im Gesetz und in der Literatur nachlesen werden, denn da wird manches klar, was auf Anhieb unverständlich erscheint. Ich mache es so. dass ich das jeweilige Stichwort verbunden mit"rehmnetz.de" bei google eingebe und das hat mir schon öfters gut geholfen. L. G.
kommentiert am 16.07.2019 um 15:17:
Lieber K.H., grüßsse Sie. ja, da ist Ihnen völlig Recht zu geben, man kann Vorteile des Satus nicht nutzen, ohne sich mit Pflichtbewusstsein einzusetzen!! Haben Beamte AnweisungenFolge zu leisten? Sind Sanktionen vorgesehen, müssen verbeamtete Mitarbeiter diese doch auch umsetzen, wie Angestellte auch oder?
kommentiert am 15.07.2019 um 19:10:
Liebe Frau Berg! Völlig richtig erscheint mir, dass ein Beamter, der längere Zeit rechtswidrigerweise dem Dienst fernbleibt, nicht nur seine Dienstbezüge verliert (siehe Blog), sondern auch aus dem Dienst mit der Folge entfernt wird, dass er alle Ansprüche - insbesondere versorgungsrechtlicher Art - verliert. Hier gibt es sicher etliche Beispiele. Sie sehen das völlig richtig!
kommentiert am 15.07.2019 um 18:55:
Gute Tag, ich weiss von Fällen, bei denen Lehrer entlassen wurden, weil sie über längere Zeit nicht zum Dienst erschienen, halte ich durchaus für richtig, wenn eigene Schuld! Kann mir jemand folgende Frage beantworten? Ich dacht immer, Beamte sollen im Rahmen des GG dienen und im Notfall remonstrieren, jetzt habe ich in einem eher linken Blog gelesen, dass ein user behauptet, eine Beamtin der Arbeitsverwaltung müsse nicht sanktionieren, da ihr eh niemand etwas könne, halte ich politisch für Schwachsinn, wie wird es hier gesehen? Man kann für oder gegen Sanktionen sein und über deren Nützlichkeit streiten, die einzelne Beamtin, eh nur eine aussterbende Minderheit bei der BA, kann nur im Rahmen des Ermessensspielraums agieren!, sonst hat sie nach Anweisung zu handeln. LG
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