Corona: Präsenzpflicht bei Zugehörigkeit zu einer Risikogruppe

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In der vergangenen Woche wurden unter dem Titel: Corona: Anwesenheitspflicht des Lehrers im Klassenzimmer? zwei Entscheidungen aus Hessen1 erörtert, bei denen es darum ging, ob Lehrer dazu verpflichtet werden können, auch bei einem noch bestehenden Ansteckungsrisiko Präsenzunterricht abzuhalten. Eine Besonderheit ergibt sich dabei dann, wenn die jeweilige Lehrkraft auch noch einer Risikogruppe zuzuordnen ist.

Liebe Leserin, lieber Leser,

eine Grundschullehrerin muss nach den o.a. Entscheidungen an ihrer Schule unterrichten, wenn ein ausreichender Hygieneplan und ein Arbeitsschutzkonzept gegen die Infektion mit dem Coronavirus bestehen. Dem Dienstherrn steht dabei die Entscheidungskompetenz bei der Abwägung zwischen der ihm obliegenden Fürsorgepflicht und der Treuepflicht des Beamten zu. Es stellt sich jedoch die Frage, wo die Treuepflicht des Beamten an ihre Grenzen stößt. Auch wenn ein Anspruch auf eine „Nullrisiko“-Tätigkeit wegen der aus dem Beamtenrecht folgenden besonderen Rechtsstellung des Lehrers bestehenden Treuepflicht abzulehnen ist, muss der Dienstherr die Voraussetzungen schaffen, um Schäden von den Beamten abzuwenden. Dies gilt insbesondere bei der Zugehörigkeit des Lehrers zu einer Risikogruppe

Risikogruppen

Bei der Frage, ob Lehrpersonen bzw. Beamte generell einer Risikogruppe zuzurechnen sind, sollte man sich zunächst im Klaren darüber sein, wer diesem besonders bedrohten Personenkreis überhaupt angehört.

Hierzu hat das Robert-Koch-Institut (RKI) Folgendes veröffentlicht2:

  • Das Risiko einer schweren Erkrankung steigt ab 50 bis 60 Jahren stetig mit dem Alter an. Insbesondere ältere Menschen können, bedingt durch das weniger gut reagierende Immunsystem, nach einer Infektion schwerer erkranken (Immunseneszenz). Da unspezifische Krankheitssymptome wie Fieber die Antwort des Immunsystems auf eine Infektion sind, können diese im Alter schwächer ausfallen oder fehlen, wodurch Erkrankte dann auch erst später zum Arzt gehen.

  • Auch verschiedene Grunderkrankungen wie z. B. Herzkreislauferkrankungen, Diabetes, Erkrankungen des Atmungssystems, der Leber, der Niere, Krebserkrankungen oder Faktoren wie Adipositas und Rauchen scheinen das Risiko für einen schweren Krankheitsverlauf zu erhöhen.

  • Bei älteren Menschen mit vorbestehenden Grunderkrankungen ist das Risiko für einen schweren Krankheitsverlauf höher als wenn nur ein Faktor (Alter oder Grunderkrankung) vorliegt; wenn mehrere Grunderkrankungen vorliegen (Multimorbidität) dürfte das Risiko höher sein als bei nur einer Grunderkrankung.

  • Für Patienten mit unterdrücktem Immunsystem (z.B. aufgrund einer Erkrankung, die mit einer Immunschwäche einhergeht, oder wegen Einnahme von Medikamenten, die die Immunabwehr unterdrücken, wie z.B. Cortison) besteht ein höheres Risiko.

Risikogruppe Alter

Fraglich ist bei dieser Aufzählung insbesondere, ab welcher altersmäßigen Begrenzung ein Beamter dieser besonderen Risikogruppe zuzuordnen ist. Durch die Anordnung für Beamte, die das 60. Lebensjahr überschritten haben den Dienst im „Home-Office“ zu leisten, wird nach der Entscheidung des VG Berlin vom 14.04.20203 der Fürsorgepflicht entsprochen, da die Ansteckungsrisiken gegenüber einer Tätigkeit in der Dienstbehörde mit damit verbundenen erhöhten Kontakten erheblich verringert werden. Man wird auch im umgekehrten Fall – also bei der Präsenzpflicht von Lehrern im Klassenzimmer – an dieser Grenze festhalten dürfen.

In der Altersbegrenzung könnte allerdings bereits generell ein Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung nach der Richtlinie 2000/78 EG4 und § 1 AGG zu sehen sein. Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ist nach § 10 AGG aber dann zulässig, wenn diese Behandlung objektiv und angemessen ist und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt wird.5 Der erforderliche sachliche Grund ist hier deshalb gegeben, weil ältere Beamte zu den Personen mit einem höheren Risiko für einen schweren COVID-19-Krankheitsverlauf zu zählen sind.

Zwar kann der altersmäßige Übertritt in diese Risikogruppe nicht exakt bestimmt werden, gleichwohl wird man – wie in zahlreichen anderen Bereichen6 – eine Grenze finden müssen. Nach dem RKI steigt das Risiko einer schweren Erkrankung ab 50 bis 60 Jahren stetig mit dem Alter an, weshalb eine Altersgrenze von 60 Jahren durchaus plausibel erscheint.

Ergebnis:

Das Ergebnis könnte damit sein, dass Lehrer, die einer der o.a. Risikogruppen angehören generell von der Präsenzpflicht im Klassenraum ausgenommen sind und die vom HessVGH bestätigte Güterabwägungskompetenz des Dienstherrn damit von vorneherein entfällt. Diesem Ergebnis steht jedoch die Einschätzung des RKI entgegen, weil danach verschiedene Einflüsse und deren Kombinationsmöglichkeiten die Komplexität einer Risikoeinschätzung beeinflussen. Daher ist eine generelle Festlegung zur Einstufung in eine Risikogruppe nach dem RKI nicht möglich. Vielmehr erfordert diese Zugehörigkeit eine individuelle Risikofaktoren-Bewertung, im Sinne einer durch die Fürsorgepflicht gebotene medizinische (amtsärztliche) Begutachtung im Einzelfall.7

Wie bei der Feststellung der Dienstunfähigkeit vor einer Versetzung in den Ruhestand8 muss davon ausgegangen werden, dass die beamtenrechtliche Entscheidung über die Präsenzpflicht der Dienstherr (Dienstvorgesetzte) und nicht der Amtsarzt trifft. Dieser ist bei dem Verfahren nur „fachkundiger Helfer“. Der Dienstvorgesetzte, der für die endgültige Entscheidung zuständig ist, ist damit zwar an das Ergebnis des ärztlichen Gutachtens nicht gebunden, aber eine Abweichung von der ärztlichen Sichtweise wird wohl schon aus Fürsorgegründen (§ 45 BeamtStG) nur in den seltensten Fällen infrage kommen.

Versorgungsrechtliche Erwägungen

Erfolgte eine Ansteckung mit dem Virus nachweislich in Ausübung des Dienstes, so liegt ein Dienstunfall nach § 31 Abs. 1 BeamtVG und dem entsprechenden Landesrecht vor. Es besteht dann ein Anspruch des Beamten auf eine besondere Dienstunfallfürsorge nach dem jeweiligen Versorgungsrecht des Bundes bzw. der Länder. Man wird hier von einem engen inneren und sachlichen Zusammenhang mit dem Dienst ausgehen müssen.9 Da den Beamten aber die materielle Beweislast für die Ursächlichkeit obliegt und ein entsprechender Nachweis wohl nur selten gelingen wird, werden Anträge auf Anerkennung einer Erkrankung am SARS-CoV-2-Virus als Dienstunfall in aller Regel nur geringen Erfolg haben.

Anders verhält es sich dagegen, wenn der Dienstherr entgegen der ärztlichen Empfehlung den Beamten nicht von seiner Präsenzpflicht befreit. In diesem Fall spricht vieles für eine Beweislastumkehr zulasten des Dienstherrn: Diesem obliegt dann die materielle Beweislast dafür, dass sich der Lehrer nicht im Rahmen des Unterrichts infiziert hat und diesen Nachweis wird wiederum dem Dienstherr im Verwaltungsprozess kaum erbringen können

Eine Berufskrankheit nach § 31 Abs. 3 BeamtVG ist im Übrigen nur dann gegeben, wenn ein Beamter nach der Art seiner dienstlichen Verrichtungen der Gefahr der Erkrankung an einer bestimmten Krankheit besonders ausgesetzt ist. Dies wird man im Laufe der „Corona–Krise“ zumindest bei solchen Tätigkeiten annehmen können, bei denen ein Beamter mehrfach mit tatsächlich erkrankten Personen in unmittelbaren Kontakt treten muss, wie etwa beim Sanitätsdienst, der gerade am Beginn der Krise oft ohne ausreichende Schutzkleidung geleistet werden musste. Die Präsenzpflicht nach einer Rückkehr zum „Normalunterricht“ könnte allerdings einen berechtigten Anlass dafür bieten, im Falle eines Zusammenhangs mit der Erkrankung eines Schülers die Grenzen der Berufskrankheit neu zu definieren.

Schlussbemerkung:

Bundesweit besteht eine Maskenpflicht in Geschäften und im öffentlichen Personennahverkehr. In den sich schrittweise öffnenden Schulen herrscht diesbezüglich dagegen ganz offensichtlich ein völliges Durcheinander. Zwei Bundesländer schreiben Schülern das Tragen einer Maske zumindest in der Pause vor, andere „empfehlen“ das dringend, wiederum andere überlassen entsprechende Regelungen ihren Schulen – oder enthalten sich jeglicher Vorgabe.10

Während man bei der Wiedereröffnung des Profifußballs sehr schnell einer Meinung war, scheint es ein unlösbares Problem darzustellen, bei der für unsere Gesellschaft wirklich wichtigen Frage des Gesundheitsschutzes von Schülern und Lehrern eine einheitliche Linie für die Zukunft zu finden. Hier herrscht nicht nur eine völlig falsche Reihung in der allgemeinen Werteskala, es zeigen sich auch ganz erhebliche Missstände des Föderalismusgedankens.


Ihr

Dr. Maximilian Baßlsperger


1 VG Frankfurt v. 05.05.2020, Az.: 9 L 1127/20.F.; HessVGH v. 14.05.2020, Az.: 1 B 1308/20.

3 Az.: VG 28 L 119/20.

4 RL 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf.

5 Baßlsperger, ZBR 2008, 339/341.

6 Beispiele sind etwa der gesetzliche Ruhestand, die Geschäftsfähigkeit usw.

8 Vgl. dazu Baßlsperger, PersV 2020, 204 ff.

9 Günther/Michaelis/Brüser, Das Dienstunfallrecht für Bundes- und Landesbeamte, S. 5.

10 https://www.news4teachers.de/2020/04/masken-chaos-in-schulen-warum-schaffen-es-die-laender-nicht-mal-in-sachen-maskenpflicht-fuer-schueler-eine-linie-zu-finden/


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